9.9.4 Rechtsbescherming

Het laatste knelpunt dat uit deze studie naar voren komt betreft de rechtsbescherming.

In het onderzoek zijn de Nederlandse en de Europese rechtsgang met elkaar vergeleken. Deze wijken op enkele onderdelen van elkaar af. Zo is het in Nederland mogelijk om het besluit in twee instanties volledig (en niet alleen op rechtsvragen) te laten toetsen en is het relatief eenvoudig om met spoed een uitspraak te verkrijgen in een voorlopige voorzieningenprocedure. In bezwaar wordt voorts niet alleen de rechtmatigheid maar ook de doelmatigheid van het besluit beoordeeld (volledige heroverweging). Daar staat tegenover dat in de Europese rechtsgang hoger beroep openstaat tegen voorlopige maatregelen, en dat de toetsing door de ABoR van een ECB-besluit als onafhankelijker wordt beschouwd en positiever wordt gewaardeerd dan de Nederlandse bezwaarprocedure. Een nadere vergelijking leert overigens dat de verschillen tussen beide voorprocedures minder groot zijn dan op het eerste gezicht wellicht lijkt. Al met al lijkt de ene rechtsgang niet gunstiger dan de andere. In beide gevallen is sprake van een, in opzet en aanleg, adequaat systeem van rechtsbescherming om op te komen tegen toetsingsbesluiten van de AFM, DNB of de ECB.1

Ook de rechterlijke toets is vergelijkbaar. Hoewel de toezichthouders bij het uitvoeren van de personentoetsingen en het nemen van daaraan gerelateerde besluiten beschikken over een ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid, zullen zowel de Nederlandse als de Europese rechter het bestreden besluit “vol” (en niet terughoudend) toetsen aan onder meer algemene rechtsprincipes en aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naarmate een besluit ingrijpender gevolgen kan hebben voor betrokkenen en er fundamentele (grond-)rechten in het geding zijn, wat bij toetsingsbesluiten het geval zal zijn, neigen zowel de Nederlandse als de Europese rechter naar een indringender toets. In die gevallen worden zwaardere eisen gesteld aan bijvoorbeeld het zorgvuldigheids- of motiveringsbeginsel. Aan deze beginselen worden bovendien zwaardere eisen gesteld naarmate de invulling van de (open) norm minder voorzienbaar is en de normschending minder evident. Deze indringender rechterlijke toets (“toetsing op maat”) vergroot de slagingskansen van een procedure.2

Desondanks wordt er, zowel in Nederland als elders in Europa, weinig over personentoetsingen geprocedeerd. Dit zal samenhangen met het feit dat een (voorlopig) toetsingsoordeel zich niet steeds vertaalt in een besluit waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming kan worden ingeroepen. In veel gevallen trekt betrokkene zich al eerder terug uit de procedure, of wordt hij door de instelling teruggetrokken. Mogelijk delen de instelling en betrokkene in dergelijke gevallen het oordeel van de toezichthouder, maar ook andere factoren kunnen meespelen zoals het belang van de continuïteit van de onderneming, het voorkomen van reputatieschade en/of vrees om de toezichtrelatie te beschadigen. Genoemde factoren kunnen de procesbereidheid in zijn algemeenheid, ook wanneer een onderzoek wél leidt tot een (te publiceren) toetsingsbesluit, aanzienlijk beperken.3

In hoofdstuk 7 is in het bijzonder aandacht besteed aan de rechtspositie van een beleidsbepaler of interne toezichthouder wanneer deze door de instelling wordt teruggetrokken, voordat een (naar verwachting) negatief toetsingsbesluit wordt genomen. De rechtsbeschermingsmogelijkheden van een dergelijke “teruggetrokken” beleidsbepaler, die het niet eens is met het voorlopig toetsingsoordeel van de toezichthouder, blijken zeer beperkt. Zo zal, naar verwachting, de toegang tot de bestuursrechter ontbreken.

Een en ander leidt ertoe dat de toetsingsoordelen van de toezichthouders nauwelijks in rechte (kunnen) worden getoetst. Dit acht ik ongewenst. De belangen van de betrokken beleidsbepalers zijn groot en ook een negatief, voorlopig toetsingsoordeel kan aanzienlijke schade toebrengen aan iemands loopbaan en reputatie. Het belang dat betrokkene het handelen van de toezichthouders in rechte kan laten toetsen weegt daarom zwaar. Daarbij komt dat een gebrek aan rechterlijke controle het maatschappelijk vertrouwen kan aantasten in de toezichthouder en in de legitimiteit van zijn optreden. Ook voor de toezichthouder lijkt het mij daarom van belang dat deze de juistheid van zijn optreden in rechte bevestigd ziet dan wel, bij vernietiging van zijn besluit, duidelijkheid verkrijgt over de grenzen van zijn bevoegdheden. Gepubliceerde rechtspraak over de uitleg van open normen zal bovendien bijdragen aan de kenbaarheid van de norm, en daarmee aan de rechtszekerheid.4

Ter bevordering van de effectieve rechtsbescherming wil ik de Nederlandse wetgever aanbevelen om, specifiek voor toetsingsbesluiten, een vaststellingsbevoegdheid op te nemen in de betreffende toezichtwetge ving. Een dergelijke bevoegdheid maakt het mogelijk dat de “teruggetrokken” beleidsbepaler de toezichthouder verzoekt om zijn besluitvorming af te ronden, resulterend een vaststellingsbesluit dat toegang geeft tot de bestuursrechter. Dit schept duidelijkheid en geeft de beleidsbepaler de bestuursrechtelijke rechtsbescherming die thans, naar alle waarschijnlijkheid, ontbreekt. Bovendien zal een dergelijk besluit onder de Nederlandse wetgeving niet worden gepubliceerd, en mogelijk als minder ingrijpend en schadelijk worden ervaren dan een formeel afwijzend besluit of een handhavingsbesluit. Dit kan de procesbereidheid doen toenemen.5

In dezelfde lijn wil ik de Nederlandse en Europese wetgever in overweging geven om bij wettelijk voorschrift een algemene uitzondering te maken op het beginsel van openbaarheid van zittingen, in het specifieke geval van personentoetsingen en indien en voor zover betrokkene hier om verzoekt. Bij beleidsbepalers kan de vrees bestaan dat het voeren van een openbare procedure over de eigen betrouwbaarheid en/of geschiktheid, en de daarmee samenhangende publiciteit, op zichzelf al leiden tot reputatieschade en aantasting van de goede naam, ongeacht de uitkomst van de zaak. Anders dan bijvoorbeeld een (in beginsel eveneens openbare) strafzitting, kan de openbaarheid bij toetsingskwesties een dermate grote belemmering vormen dat van procederen in het geheel wordt afgezien. Het recht kan dan niet zijn loop hebben.6

Met bovenstaande voorstellen voor wetsaanpassingen zal het maximale zijn gedaan om de effectieve rechtsbescherming daadwerkelijk vorm te geven. Toch zullen hiermee, naar verwachting, de barrières om een toetsingsbesluit in rechte aan te vechten niet geheel kunnen worden weggenomen. Procederen kost nu eenmaal tijd en geld en kan behoorlijk wat spanningen en emoties met zich mee brengen, zeker wanneer de eigen betrouwbaarheid of geschiktheid en iemands persoonlijke reputatie op het spel staat. Het gaat uiteindelijk om mensen.

Dit maakt het in mijn ogen des te belangrijker dat de toezichthouders een uiterst zorgvuldig proces in acht nemen. De AFM, DNB en de ECB dienen zich bij het uitvoeren van het toetsingsonderzoek te houden aan een reeks van algemene rechtsbeginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, verbod van détournement de pouvoir, verbod van vooringenomenheid, het vertrouwensbeginsel en het transparantiebeginsel. Het Nederlandse toetsingsproces bevat voorts een aantal extra waarborgen, zoals een “vast” recht op een advocaat bij toetsingsgesprekken, de mogelijkheid tot het laten opnemen van het toetsingsgesprek, organisatorische functiescheiding, en, bij wijze van pilot, de inzet van externen bij het toetsingsproces en het aanstellen van een vertrouwenspersoon. Daarnaast wordt veel energie gestoken in het vergroten van de transparantie over het toetsingsproces, zowel procedureel als inhoudelijk. In het ECB-proces zijn de meeste van deze extra waarborgen afwezig. Voor de ECB, en voor toezichthouders in andere lidstaten, kan het nuttig zijn om kennis te nemen van deze Nederlandse aanvullingen en na te gaan of en hoe zij de zorgvuldigheid van hun toetsingsproces kunnen vergroten.7 Nu de drempel om te procederen over de eigen geschiktheid of betrouwbaarheid niet geheel valt weg te nemen, vormen zorgvuldigheid in het proces, afgewogen oordeelsvorming en evenredigheid in de handhaving mijns inziens belangrijke sleutels tot het verbeteren van de (rechts-)positie van betrokkenen.