6.6.2.2 Overeenkomst en wanprestatie

379. Als de senior en de junior beide partij zijn bij de overeenkomst van achterstelling kan daaruit een doorstortplicht volgen.

Sommige overeenkomsten van achterstelling schrijven expliciet voor dat de junior verplicht is om alle betalingen die hij van de schuldenaar ontvangt voordat de senior is afbetaald door te storten aan de senior. Dat komt bijvoorbeeld voor in de overeenkomsten waarmee aandeelhoudersleningen in het midden- en kleinbedrijf worden achtergesteld.1 De junior verbindt zich in dergelijke overeenkomsten jegens de senior om geen betaling op de juniorvordering te eisen of te accepteren. Doet hij dat wel, dan is hij gehouden die betalingen door te storten aan de senior. Daarmee kwalificeert de doorstortplicht als een boetebeding.2 De junior is een boete verschuldigd ter grootte van het bedrag dat de junior van de schuldenaar heeft ontvangen. Sommige overeenkomsten van achterstelling beschrijven de doorstortplicht expliciet als een boete.3

380. Ook als de overeenkomst van achterstelling niet expliciet een doorstortplicht bevat kan die toch daaruit voortvloeien. Bepaalt de overeenkomst van achterstelling bijvoorbeeld dat de junior geen betaling op de juniorvordering in ontvangst mag nemen zonder toestemming van de senior, maar doet de junior dat wel, dan schiet hij tekort in de nakoming van zijn verbintenissen jegens de senior. De junior moet dan de schade vergoeden die de senior daardoor lijdt en dat kan neerkomen op een doorstortplicht.4 Het is echter niet vanzelfsprekend dat de senior door de betaling aan de junior schade lijdt, of dat die schade gelijk is aan het bedrag dat de junior heeft ontvangen. Dat moet de senior in een concreet geval aantonen.

Een doorstortverplichting kan ook uit de overeenkomst van achterstelling voortvloeien door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.5 Daaruit kan een verbintenis voortvloeien om geen betaling op de juniorvordering in ontvangst te nemen, die bij wanprestatie leidt tot een doorstortplicht.

Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook direct een verbintenis voortvloeien voor de junior om betalingen van de schuldenaar volledig door te storten. Een sterke aanwijzing daarvoor is dat de wetgever bij de wettelijke achterstellingen van legaten en gesubrogeerde verzekeraars een doorstortplicht in de wet heeft opgenomen, respectievelijk aangenomen.6 Welke verbintenissen in een concreet geval uit een achterstellingsovereenkomst voortvloeien wordt bepaald door de uitleg van die concrete overeenkomst en de werking van de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dat specifieke geval.

381. In sommige gevallen kan een doorstortplicht zelfs ontstaan op contractuele grondslag als de junior en de senior geen partij zijn bij dezelfde overeenkomst. Als de overeenkomst van de senior met de schuldenaar en de overeenkomst van de junior met de schuldenaar onderling op elkaar zijn afgestemd, terwijl de senior geen partij is bij de overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar, dan kunnen die twee overeenkomsten als samenhangende rechtsverhoudingen of een groep van contracten worden beschouwd. Dan kan er aanleiding zijn om toch het ontstaan van verbintenissen op contractuele grondslag tussen de senior en de junior aan te nemen, hoewel zij niet onderling een overeenkomst zijn aangegaan.7 Bij overeenkomsten van achterstelling komt dit betrekkelijk weinig voor. In die gevallen waarin de overeenkomst tussen de senior en de schuldenaar dusdanig goed wordt afgestemd met de overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar dat er sprake kan zijn van een groep van overeenkomsten, is de senior doorgaans ook partij bij de overeenkomst van achterstelling tussen de junior en de schuldenaar. Dan is er een overeenkomst waar de senior en de junior beide partij bij zijn. Daaruit kunnen op contractuele grondslag verbintenissen tussen de junior en de senior ontstaan.