4.4.3.2 Eigen mening: geen schade vereist

Met Linssen ben ik van mening dat schade niet vereist behoort te zijn voor het ontstaan van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en dat schade dan ook niet een plafond vormt voor de omvang van de vordering. Ik meen voorts dat een abstracte of objectieve begroting van de schade overbodig is. Naar mijn mening komt een abstracte schadebegroting in het kader van artikel 6:212 neer op het gebruiken van een fictie. In het arrest Credit Suisse/Subway is de fictie dat Credit Suisse schade heeft geleden. Echter, de fictie dat schade bestaat maskeert per definitie waar het echt om gaat: namelijk dat schade niet van belang is. Een regel die ertoe leidt dat een fictie moet worden gebruikt, is daarom niet overtuigend. Men zal daarom moeten aanvaarden dat noch concrete schade noch abstract of objectief begrote schade vereist is.

Bovendien is het überhaupt niet nodig om de verarming te begroten. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking strekt niet tot vergoeding van schade, maar tot afdracht van ten onrechte genoten voordeel dat toekwam aan de verrijkingsschuldeiser. Ook dit blijkt uit het voorbeeld van het gebruik va de onroerende zaak. De eigenaar heeft recht op een gebruiksvergoeding, hoewel hij geen enkele schade heeft geleden door het gebruik van de zaak. Het volstaat daarom om te zeggen dat de verrijking op een bepaald bedrag moet worden begroot. Het voegt niets toe om de verarming op een abstracte of concrete wijze op hetzelfde bedrag te begroten. Zo kan in het voorbeeld van het onbevoegde gebruik van de onroerende zaak de verrijking worden gesteld op een redelijke gebruiksvergoeding.1 Uit deze constatering volgt dat het vereiste van de verarming geen toegevoegde waarde heeft als het inhoudt dat schade dient te worden begroot. Het vereiste van de verarming vormt dus geen extra plafond. Het vereiste strekt er dan ook niet toe de omvang van de aanspraak van 6:212 in te perken.

Hoewel het verarmingsvereiste kennelijk niet ertoe dient om de aanspraak te beperken tot het bedrag van een concrete of abstracte verarming, stelt artikel 6:212 het vereiste dat sprake is van schade en veraming. Overigens net als in alle andere rechtsstelsels. Dit dwingt ons een zinvolle uitleg te geven aan de woorden ‘ten koste van een ander verrijkt’ en ‘diens schade te vergoeden’.

Inzichten uit de Engelse en Duitse dogmatiek kunnen ons daarbij helpen. Ook in de Engelse en Duitse rechtsstelsels wordt de omvang van het recht op afdracht van een ongerechtvaardigde verrijking niet beperkt tot de concreet geleden schade van de verarmde.2 Ook in deze rechtsstelsels moet het voordeel voortvloeien uit het vermogen van de verarmde. Zowel in het Engelse als in het Duitse recht hoeft geen concrete schade te zijn geleden. Voor beide groepen gevallen gelden in hoofdlijnen dezelfde vereisten; er moet sprake zijn van een verrijking, van een verarming en de verrijking dient ongerechtvaardigd te zijn. Het vereiste van de verarming dient er in deze rechtsstelsels alleen toe om de persoon aan te wijzen die een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan instellen. Het vereiste is niet bepalend voor de omvang van zijn vordering.

Naar mijn mening dienen ook de woorden ‘verarming’ en ‘schade’ in artikel 6:212 er enkel toe vast te stellen wie de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan instellen. Met andere woorden, de woorden dienen ertoe de persoon aan te wijzen die een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft zonder dat zij bepalend zijn voor de omvang van de aanspraak. Aan het verarmingsvereiste is naar mijn mening voldaan als het voordeel voortvloeit uit het vermogen van de verrijkingsschuldeiser.3 Naar mijn mening kan de huidige tekst van artikel 6:212 aldus – en het zij toegegeven, op rekkelijke wijze – worden uitgelegd. De wetgever hoeft de formulering van het artikel dan ook niet te wijzigen.