6.2.5.1 Oordelen aangaande de individuele rol en betrokkenheid van bestuurders en commissarissen bij het wanbeleid

190. Van de zijde van commissaris [S] is aangevoerd dat de art. 2: 355 en 2: 354 BW de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid verlenen een uitdrukkelijk belastend oordeel te vellen over het functioneren en de taakuitoefening van individuele functionarissen. Ook de commissarissen [Sm] en [W] stellen dat het uitspreken van zo op de persoon gerichte en ernstige diskwalificaties noch door de enquêteregeling zelf noch elders in de wet aan haar wordt opgedragen of toegestaan. Het voorgaande klemt te meer nu op grond van de beschikking van de Hoge Raad inzake OGEM Holding aan dergelijke oordelen gezag van gewijsde toekomt.

191. Ik heb in paragraaf 3.2.3 reeds vermeld welke de reactie is van de Hoge Raad op deze klacht. Hij oordeelt dat uit art. 2: 355 jo. art. 2: 356 en art. 2: 354 BW rechtstreeks voortvloeit dat de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen respectievelijk dat de onderzoekskosten kunnen worden verhaald op (een of meer van) hen: ‘De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.’ (rechtsoverweging 4.1.2). Dit oordeel is mijns inziens begrijpelijk en juist.1 Immers, de wet laat toe dat de Ondernemingskamer voorzieningen treft ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en dat zij hen veroordeelt in de onderzoekskosten. De wet (art. 30 Rv) bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer motiveert op welke gronden zij de onderscheiden verzoeken toewijst.2 De Ondernemingskamer zou naar mijn mening haar motiveringsplicht schenden – en dit zou naar alle waarschijnlijkheid (eveneens) een reden vormen van haar oordeel in cassatie te gaan3 – indien zij bijvoorbeeld een bestuurder ontslaat op de enkele grond dat uit het verslag van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken (vergelijk art. 2: 355 lid 1 BW) dan wel een commissaris veroordeelt in de onderzoekskosten op de enkele grond dat uit het verslag is gebleken dat deze persoon verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid (vergelijk art. 2: 354 BW).4 Een dergelijke summiere motivering stemt ook niet overeen met de toelichting van de minister op art. 53e WvK (de voorloper van art. 2: 354 BW).5 De Hoge Raad overweegt voorts – naar ik vermoed naar aanleiding van de stelling dat op grond van OGEM Holding aan overwegingen van de Ondernemingskamer gezag van gewijsde kan toekomen – dat de Ondernemingskamer met haar oordeel dat verzoekers tot cassatie op bepaalde punten verantwoordelijk waren voor het geconstateerde wanbeleid, niet een oordeel heeft gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van dit wanbeleid, welke oordeel overigens buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer zou vallen (rechtsoverweging 4.1.3). Ik acht ook deze beslissing juist, gesteld althans dat zij aldus mag worden verstaan dat de Ondernemingskamer een oordeel velt over de aansprakelijkheid indien zij zou overwegen dan wel voor recht zou verklaren dat een bestuurder of commissaris persoonlijk aansprakelijk is ter zake van de schade respectievelijk hem daadwerkelijk veroordeelt tot vergoeding van deze schade. De onderhavige beslissing heeft overigens geleid tot sceptische reacties. Zo merkt Van Solinge op dat het dan zo mag zijn dat de Ondernemingskamer geen oordeel geeft over de persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van het wanbeleid, ‘maar het gaat wel een eind in die richting! Hoe kan een bestuurder of commissaris zich in een aansprakelijkheidsprocedure nog verdedigen als de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat hij individueel verantwoordelijk is voor het wanbeleid?’6 Ik voeg hier nog aan toe – ik kom hier op terug in paragraaf 6.4.2 – dat de eventuele toekenning in een latere aansprakelijkheidsprocedure van gezag van gewijsde aan overwegingen van de Ondernemingskamer geenszins inhoudt dat bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk zijn: van enige samenhang tussen gezag van gewijsde en aansprakelijkheid is geen sprake.