4.5 De klachtplicht bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW?

Het laatste aspect van het toepassingsbereik van art. 6:89 BW in dit hoofdstuk is op het oog een buitenbeentje. Over de vraag naar de toepasselijkheid van art. 6:89 BW bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is van alle toepassingsvragen de afgelopen jaren niettemin het meest geschreven. Ik zie daarom toch aanleiding dit thema, bij wijze van varia, als slot van dit hoofdstuk te bespreken.

Er tekent zich onder de schrijvers een meerderheid af tegen toepassing van art. 6:89 BW op dit terrein.1 De rechtspraak in feitelijke instanties is niet eenduidig. In de meerderheid van de gepubliceerde rechtspraak wordt toepassing van art. 6:89 BW in dit domein van de hand gewezen.2

Hoe deze vraag te benaderen? Art. 2:9 BW biedt een wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders. In lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van art. 6:89 BW bij vorderingen uit onrechtmatige daad, zou ik menen dat art. 6:89 BW niet van toepassing is bij vorderingen gegrond op art. 2:9 BW. In dat geval is geen sprake van een prestatie waarop art. 6:89 BW naar zijn aard ziet.3

Er bestaat bovendien aanleiding te veronderstellen dat de verplichting tot behoorlijke taakvervulling van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW naar zijn aard geen verbintenis is, omdat het een zuiver vennootschappelijke rechtsbetrekking betreft.4 De Hoge Raad maakt in zijn rechtspraak op dit punt een expliciet onderscheid tussen de vennootschapsrechtelijke verplichting van de bestuurder tot behoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW en de, in de woorden van de Hoge Raad, afgezien van deze hoedanigheid op die persoon rustende aansprakelijkheid als werknemer van die vennootschap:

Dat zou de conclusie rechtvaardigen dat de verplichting op grond van art. 2:9 BW niet voortvloeit uit een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking en dus niet uit een verbintenis. Art. 6:89 BW is in dat geval dus niet van toepassing. Daarover wordt echter zowel in rechtspraak in feitelijke instanties6 als in de literatuur ook wel anders gedacht.7

Bij arrest van 26 april 2024 heeft de Hoge Raad op onderdelen van voornoemde discussie duidelijkheid verschaft. Volgens hem is art. 6:89 BW niet van toepassing op een vordering gegrond op art. 2:9 BW. De Hoge Raad legt daaraan de gedachte ten grondslag dat met de benoeming van een bestuurder als zodanig een rechtspersonenrechtelijke rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap ontstaat, die meebrengt dat de bestuurder is gebonden aan de wet, de gewoonte en de statuten, reglementen en besluiten van die rechtspersoon. Dat brengt ook gebondenheid aan art. 2:9 BW mee. Volgens de Hoge Raad volgt uit een redelijke wetsuitleg dat uit de aard van deze rechtsverhouding voortvloeit dat een bestuurder ter afwering van zijn aansprakelijkheid geen beroep kan toekomen op art. 6:89 BW.8

Deze overweging sluit goed aan bij de beperking van de reikwijdte van art. 6:89 BW tot verbintenisrechtelijke verplichtingen. De Hoge Raad baseert zijn overweging echter nog op een aanvullende gedachte. Die gedachte is dat een rechtspersoon bezwaarlijk kan worden tegengeworpen dat de bestuurder tijdens zijn aanstelling ter zake van onbehoorlijke taakvervulling door hemzelf als bestuurder tegenover de rechtspersoon, nalaat namens die rechtspersoon te protesteren bij zichzelf. De Hoge Raad wijst daarbij naar de verlengingsgrond die het verjaringsrecht de rechtspersoon biedt op grond van art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW voor claims van de vennootschap tegen diens bestuurder(s). De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat het voorgaande eveneens geldt voor de ingevolge art. 2:9 lid 2 BW hoofdelijk met de bestuurder verbonden medebestuurders, nu onder meer de collegiale verhoudingen binnen het bestuur kunnen bemoeilijken dat binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd tegen onbehoorlijke taakvervulling van een medebestuurder.9

Dat laatste argument is, gelet op de stand van de discussie in literatuur en lagere rechtspraak, enigszins verrassend. Het overtuigt niet volledig. Het feit dat het misschien tot het moment van defungeren van de betreffende bestuurder/het betreffende bestuur praktisch lastig zal zijn om te klagen, neemt niet weg dat dat na het aftreden van de betreffende bestuurder/het betreffende bestuur wel kan. Bij die praktische realiteit sluit het verjaringsrecht goed aan door slechts een verlengingsgrond aan de vennootschap te bieden, maar verjaring niet buiten toepassing te laten. De Hoge Raad hanteert dit argument nu om de 2:9-vordering wel geheel van de werking van art. 6:89 BW uit te zonderen. Die redenering kan de door de Hoge Raad bereikte uitkomst naar mijn mening niet geheel zelfstandig dragen. Gelet op de robuuste overweging over de rechtspersonenrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen bestuurder en vennootschap is dat echter ook weer niet problematisch, aangezien die overweging de uitkomst op zichzelf juist en goed verdedigbaar doet zijn.

Na dit arrest blijft nog één vraag onbeantwoord en dat is de vraag of art. 6:89 BW van toepassing is in samenloopgevallen. De verhouding tussen vennootschap en bestuurder wordt vaak, in aanvulling op de regels die het vennootschapsrecht al op deze verhouding doet neerdalen, ook nog geregeld in een arbeids- of opdrachtovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder. In die situatie kan de vordering van de vennootschap op de bestuurder niet alleen op art. 2:9 BW worden gegrond, maar ook, in geval de bestuurder tevens werknemer is, op opzet of grove roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 BW, dan wel, in geval van een managementovereenkomst, op een tekortschieten in de zorgplicht van de bestuurder als goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW). Art. 6:89 BW is zowel van toepassing op vorderingen gegrond op art. 7:661 BW10 als op vorderingen uit hoofde van een schending van art. 7:401 BW.11 Hier is met andere woorden sprake van een mogelijk samenloopgeval.

De casus die aan het hierboven besproken arrest ten grondslag ligt, betreft geen samenloopgeval, in de zin dat tussen vennootschap en bestuurder nog een opdracht- of arbeidsovereenkomst is gesloten waarop de vennootschap zich beroept. De Hoge Raad besteedt ook in een overweging ten overvloede geen aandacht aan die situatie. Voor deze hiervoor aan de orde gestelde samenloopvraag biedt het arrest dus geen duidelijkheid.

A-G Assink heeft in zijn voorafgaande conclusie wel aandacht aan deze samenloopvraag besteed. Hij suggereert dat geen sprake zou kunnen zijn van samenloop als aangenomen wordt dat de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW betrekking heeft op gedragingen van betrokkene die zich laten kenschetsen als ‘bestuurshandelen’, terwijl de contractuele grondslag voor aansprakelijkheid betrekking zou hebben op gevallen die ‘niet-bestuurshandelen’ betreffen. In die situatie is, in zijn woorden, sprake van ‘gescheiden circuits’.12

Die redenering overtuigt mij niet. Arbeids- of opdrachtovereenkomsten tussen vennootschap en bestuurder kunnen heel wel verplichtingen bevatten die kunnen worden gezien als ‘bestuurshandelen’, dus handelen waartoe de bestuurder ook op grond van zijn vennootschapsrechtelijke verhouding met de vennootschap gehouden is. Dergelijke overeenkomsten kunnen een invulling bevatten van hetgeen het vennootschapsrecht in meer algemene zin, bijvoorbeeld door middel van een open norm (‘behoorlijk bestuur’) van de bestuurder vergt. De ‘gescheiden-circuit’-redenering komt daarom wat theoretisch voor. Dat er, vooral waar het gaat om art. 7:661 BW tegenover art. 2:9 BW, sprake is van een verschil in beoordelingsmaatstaf voor aansprakelijkheid doet aan de mogelijkheid van samenloop verder niet af.

Als gekozen zou worden voor het buiten toepassing laten van art. 6:89 BW in samenloopgevallen, dan lijkt mij de aanname van A-G Assink als basis voor die keuze niet de voorkeur te verdienen. De redenering die in literatuur wel naar voren is gebracht, dat in dit soort gevallen art. 2:9 BW moet prevaleren boven een andere grondslag, spreekt dan meer aan.13 Dat zou ook aansluiten bij het belang dat de Hoge Raad hecht aan de bijzondere, rechtspersonenrechtelijke verhouding tussen bestuurder en vennootschap.

Deze keuze zou wel op gespannen voet staan met de algemene jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van art. 6:89 BW in samenloopsituaties, waaruit nu juist voortvloeit dat de klachtplicht geldt bij een onrechtmatige daadsvordering wanneer die vordering alternatief gegrond kan worden op een tekortkoming uit overeenkomst. Is de vordering gegrond op art. 2:9 BW zo anders dan een vordering gegrond op een algemene onrechtmatige daad, zodat deze afwijking van de algemenere jurisprudentielijn in het samenloopvraagstuk bij art. 6:89 BW gerechtvaardigd is? Uit Ferho Holterman c.s./Spies is af te leiden dat de Hoge Raad zelf het verschil wel mee vindt vallen. Hij overweegt in dat arrest dat, in het kader van de vraag of de vordering op grond van art. 2:9 BW onder de bevoegdheidsregel van art. 5 aanhef van sub 1(a) EEX-Vo valt, de vordering waarmee een vennootschap haar bestuurder aanspreekt op grond van onbehoorlijke taakvervulling, niet wezenlijk verschilt van een vordering uit hoofde van delictuele aansprakelijkheid.14

De redenering van de Hoge Raad, dat het gedurende een lopende bestuurstermijn voor de vennootschap niet goed mogelijk zal zijn om tegen een bestuurder of het bestuur in zijn geheel te klagen, acht ik, als al gezegd, op zichzelf evenmin voldoende dragend voor deze uitkomst. Die gedachte zou hooguit tot de conclusie moeten leiden dat de klachttermijn moet worden verlengd of, iets verderstrekkend, geen aanvang kan nemen totdat het bestuur is afgetreden. Een dergelijke subregel zou binnen de algemene jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 6:89 BW passen, omdat de vraag wanneer de klachttermijn aanvangt, afhangt van alle omstandigheden van het geval.

Ik kom erop uit dat er het nodige pleit voor aanvaarding van de mogelijkheid dat art. 6:89 BW wel een rol speelt bij samenloopgevallen. In de praktijk doen zich dergelijke gevallen voor. Er zou daarbij gekozen kunnen worden voor hantering van de vuistregel dat de klachttermijn niet aanvangt zolang het betreffende bestuurslid of het bestuur nog in functie is, althans de termijn verlengd moet worden tot een moment nadat het betreffende bestuurslid of het bestuur is gedefungeerd. Daarbij speelt mee dat de hoge lat voor het aannemen van aansprakelijkheid in het kader van art. 2:9 BW mee zal brengen dat in beginsel geen schending van art. 6:89 BW mag worden aangenomen. Art. 2:9 BW komt alleen in beeld wanneer de bestuurder een ernstig verwijt ten aanzien van de betreffende onbehoorlijke taakuitoefening kan worden gemaakt. Van die maatstaf gaat een hoge mate van schuld uit.15 Dit gegeven brengt mee dat de vennootschap in de regel ruim de tijd moet krijgen om te klagen.16