3.3.4 De overeenkomst van opdracht en artikel 7:658 BW: enkele bespiegelingen

De twee vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW, te weten: (i) de opdrachtnemer is voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de opdrachtgever en (ii) de opdrachtnemer verricht de werkzaamheden in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, moeten – overeenkomstig de achterliggende gedachte van dit artikel – ruim worden opgevat (zie paragraaf 3.3.1.1 en 3.3.1.2). Deze uitleg houdt niet zozeer verband met de vergelijkbaarheid tussen de opdrachtnemer en de eigen werknemers van de opdrachtgever als zodanig, maar veeleer met de vergelijkbaarheid van de afhankelijkheid waarin beide groepen kunnen verkeren ten aanzien van hun werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Ondanks de ruime interpretatie van artikel 7:658 lid 4 BW meen ik dat de opdrachtnemer nog spoediger onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW moet vallen dan de huidige lijn die in de rechtspraak wordt gevolgd. De werknemer draagt voor het vestigen van aansprakelijkheid op zijn werkgever ex artikel 7:658 BW namelijk slechts de stelplicht en bewijslast van het feit dat hij (i) schade heeft opgelopen (ii) in de uitoefening van zijn werkzaamheden (zie paragraaf 3.3.2.3).1 De opdrachtnemer heeft in dit kader een veel zwaardere opgave: naast het stellen en bewijzen van het feit dat hij (i) schade heeft opgelopen (ii) in de uitoefening van zijn werkzaamheden, moet de opdrachtnemer aantonen (iii) dat hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever (zie paragraaf 3.3.1.1) én (iv) dat zijn werkzaamheden behoren tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever (zie paragraaf 3.3.1.2). Hierdoor is de keuze van de werkverschaffer voor het laten verrichten van het werk door (eigen) werknemers of door anderen, van invloed op de rechtspositie van de werkende die betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt, terwijl dat (om goede redenen)2 niet zo behoort te zijn (zie paragraaf 3.3.1).3 Wie wat moet stellen en bewijzen, heeft immers rechtstreekse gevolgen voor zijn materiële rechtspositie.

In de rechtsliteratuur is wel betoogd dat het tot problemen kan leiden als een opdrachtnemer sneller onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW zou vallen.4 Als voorbeeld wordt vaak genoemd de schilder die in opdracht van een advocatenkantoor schilderwerkzaamheden verricht, daarbij schade oploopt en het advocatenkantoor aansprakelijk stelt.5 Een dergelijke uitleg is volgens enkele auteurs kwestieus, omdat het advocatenkantoor hoogstwaarschijnlijk niet deskundig is met betrekking tot de schilderwerkzaamheden en dus niet op de hoogte is van de eventueel te nemen veiligheidsmaatregelen. Bovendien is het advocatenkantoor misschien niet verzekerd tegen deze aansprakelijkheid.6 Hoe kloppend deze stellingen op zichzelf bezien ook zijn, dit resulteert naar mijn overtuiging niet in situaties waarin de opdrachtgever aansprakelijk is, terwijl hij niet op de hoogte is van de veiligheidsmaatregelen die genomen moeten worden en daar ook niet van op de hoogte behoort te zijn. Dat de opdrachtnemer onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt (de voorvraag), betekent namelijk nog niet dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor de schade (de vervolgvraag). Hiervoor is ook vereist dat de opdrachtgever een zorgplicht heeft ten aanzien van dit specifieke geval én deze plicht heeft geschonden (zie paragraaf 3.3.2.1). De opdrachtgever die niet of nauwelijks kennis van zaken heeft omtrent de werkzaamheden waarin de schade is ontstaan of om een andere reden vrijwel geen invloed op de werkomstandigheden heeft, zal niet snel een (omvangrijke) zorgplicht hebben, zeker niet indien de opdrachtnemer (wel) over specialistische kennis beschikt (zie paragraaf 3.3.2.1). Kortom: de angst dat een ondeskundige opdrachtgever niet weet of, en zo ja, welke veiligheidsmaatregelen hij moet nemen en vervolgens aansprakelijk wordt gehouden voor de schade van een deskundige opdrachtnemer, is in mijn ogen niet gerechtvaardigd. Mijn lezing zou meebrengen dat – om bij het voorbeeld van de schilder te blijven – het advocatenkantoor hoogstwaarschijnlijk niet aansprakelijk is als de schilder tijdens het schilderen van een door hem meegenomen ladder valt of schadelijke stoffen van de verf binnenkrijgt en daardoor schade oploopt, maar vermoedelijk wel als hij uitglijdt over een gladde vloer in het gebouw. Hiermee zou het tweede vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW – de werkzaamheden zijn in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever verricht (zie paragraaf 3.3.1.2) – alleen nog van belang zijn voor de vraag of de opdrachtgever een (omvangrijke) zorgplicht heeft als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW (de vervolgvraag) en niet langer voor het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW (de voorvraag). Dat sluit naar mijn mening aan bij de gedachte van zowel de schakelbepaling van artikel 7:658 lid 4 BW als de zorgplicht ex artikel 7:658 zelf: wie is het beste in staat veiligheidsmaatregelen te treffen?