3.3.1 De reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW

Lange tijd bestond onzekerheid over de vraag of de opdrachtnemer via de schakelbepaling van artikel 7:658 lid 4 BW onder het bereik van het slachtoffervriendelijke regime ex artikel 7:658 BW kon vallen.1 Die onzekerheid was voer voor discussie in de rechtsliteratuur en leidde tot tientallen rechtsgeschillen met tegenstrijdige oordelen als gevolg.2 In het Davelaar/Allspan-arrest maakte de Hoge Raad een einde aan deze onzekerheid door te overwegen dat de bescherming van artikel 7:658 BW zo moet worden geïnterpreteerd dat deze ook betrekking heeft op personen die zich, wat de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen betreft, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.3 De keuzevrijheid van de opdrachtgever om het werk te laten verrichten door (eigen) werknemers of door opdrachtnemers, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.4 Hiermee wordt voorkomen dat de opdrachtnemer op dezelfde wijze werkzaamheden verricht als de (eigen) werknemers, maar hij – in tegenstelling tot deze werknemers – niet wordt beschermd door artikel 7:658 BW. Bovendien zou de opdrachtgever anders zijn verantwoordelijkheid voor de zorg voor een veilige werkomgeving kunnen omzeilen door opdrachtnemers in plaats van werknemers in te schakelen. Daarmee zou het onwenselijke effect van een race to the bottom kunnen ontstaan. Uiteindelijk heeft mede deze beschermingsgedachte geresulteerd in het creëren van een level playing field als werkbare vorm. Voor de opdrachtnemer heeft dat ertoe geleid dat hij voor de bescherming van artikel 7:658 BW in aanmerking komt indien (i) hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever (paragraaf 3.3.1.1) én (ii) de werkzaamheden worden verricht in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever (paragraaf 3.3.1.2).5

In de feitenrechtspraak zijn de twee zojuist genoemde vereisten (verder) ingevuld en geconcretiseerd. Om te bezien hoe feitenrechters invulling aan deze normen geven, welk inzicht nodig is om te achterhalen wat het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant in deze context is en welke invloed de omstandigheden van het geval – en dan met name de hoedanigheid van partijen – hebben op dit beschermingsniveau, heb ik 21 gepubliceerde uitspraken bestudeerd (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’). De verzamelde feitenrechtspraak ziet op de periode tussen 23 maart 2012 (de datum van het Davelaar/Allspan-arrest) en 1 januari 2023.6 Vanwege de gekozen invalshoek van dit onderzoek zijn alleen de uitspraken bestudeerd die betrekking hebben op de opdrachtnemer7 die tegen loon zijn diensten aanbiedt en schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de niet-particuliere opdrachtgever.8 Ik heb geanalyseerd (A) of en wanneer aan het eerste vereiste is voldaan, (B) of en wanneer aan het tweede vereiste is voldaan, en bekeken of in deze kwestie (C) een rol is weggelegd voor de hoedanigheid van partijen, meer specifiek (C1) de hoogte van de beloning en (C2) de economische afhankelijkheid. De bestudering van de feitenrechtspraak heeft in dit verband een aantal zaken duidelijk gemaakt. Bij het trekken van algemene conclusies op basis van dit beeld is – om twee redenen in het bijzonder – enige voorzichtigheid op zijn plaats. Ten eerste betreft de bestudeerde rechtspraak louter gepubliceerde rechtspraak, waardoor niet vaststaat dat het beeld ook representatief is. Ten tweede is het al dan niet voldoen aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit brengt mee dat de wijze waarop partijen een procedure voeren en wat zij daarin naar voren brengen, van invloed is op de uitkomst daarvan (artikel 24 Rv).