11.6 Defensief acting in concert

Ook bij defensief acting in concert moet zowel aan het overwegende zeggenschapscriterium als aan het onderling overleg criterium voldaan zijn. Ingevolge art. 1:1 Wft verschilt dit laatste criterium echter van het onderling overleg criterium bij offensief acting in concert. Van het in onderling overleg handelen met personen in geval van defensief acting in concert is sprake indien een aandeelhouder met de vennootschap samenwerkt.1 Naast de aandeelhouder kunnen daar ook andere (niet-)stemgerechtigden bij betrokken zijn. Het doel van die samenwerking moet zijn het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd openbaar bod. Uit het doel van de samenwerking volgt dat – anders dan bij offensief acting in concert – sprake moet zijn van een aangekondigd openbaar bod. Is daarvan geen sprake, dan kan uiteraard geen sprake zijn van het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod en dus ook niet van defensief acting in concert.

Onduidelijk is wat de reden is geweest voor het invoeren van het defensief acting in concert-principe door de Europese wetgever. Vermoedelijk wordt defensief acting in concert beschouwd als een vorm van machtsmisbruik die leidt tot een barrière voor overnames. Echter moeilijk valt in te zien hoe minderheidsaandeelhouders benadeeld zouden kunnen worden. Evenmin valt in te zien dat de evenredige verdeling van de controlepremie over de aandeelhouders een rol speelt.2

De vraag is of het defensief acting in concert-beginsel van toepassing kan zijn op een stichting continuïteit. Van defensief acting in concert kan in ieder geval geen sprake zijn indien de stichting (al dan niet samen met anderen) geen overwegende zeggenschap heeft. De stichting zal geen overwegende zeggenschap hebben indien geen openbaar bod is aangekondigd, omdat zij anders ingevolge de hoofdregel van art. 5:70 Wft biedplichtig wordt. Gedacht kan worden aan een situatie van ongewenste concentratie van stemmenmacht. Ook het aangaan van de optieovereenkomst met de vennootschap leidt niet tot een biedplicht, omdat deze in de regel wordt aangegaan voordat een openbaar bod wordt aangekondigd en om die reden niet beschouwd kan worden als het dwarsbomen van een concreet openbaar bod.3 Defensief acting in concert kan dus slechts aan de orde zijn indien de stichting over overwegende zeggenschap beschikt na aankondiging van een openbaar bod.

Heeft de stichting wel overwegende zeggenschap – na aankondiging van een openbaar bod dus – dan zal zij een vrijgestelde persoon in de zin van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft zijn en dus niet biedplichtig zijn. Ik meen dat defensief acting in concert – dat vanwege de aankondiging van het openbaar bod dus wordt getriggered – niet de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft doorkruist.4 De vrijstelling van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft ziet immers op de gehele regeling van art. 5:70 Wft en dus ook op acting in concert.

Is overigens überhaupt wel sprake van samenwerking tussen de stichting continuïteit en de vennootschap met als doel het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd openbaar bod? Het stichtingsbestuur voert weliswaar overleg met de vennootschapsleiding,5 maar het zal zelfstandig en onafhankelijk van de vennootschap een beslissing moet nemen omtrent het al dan niet uitoefenen van de optie, de wijze waarop het stemrecht op de beschermingsprefs in de algemene vergadering wordt uitgeoefend en het moment van beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs.6 Niet voor niets geldt als voorwaarde voor de vrijstelling dat de stichting die beschermingsprefs houdt onafhankelijk van de vennootschap moet zijn. Van enige samenwerking zal dus sprake zijn, maar de stichting zal – indien zij opereert zoals zij behoort te opereren – uiteindelijk haar eigen weg kiezen. Daarenboven kan nog gesteld worden dat bescherming in principe van tijdelijke duur zal zijn, zodat niet snel van een dwarsbomen van een openbaar bod sprake zal zijn. Er is hooguit sprake van een frustreren. Kortom, het defensief acting in concert gaat ook al mank op het onderling overleg criterium.7

Aangenomen wordt wel dat het dwarsbomen van een partieel bod of tenderbod niet onder de reikwijdte van defensief acting in concert valt, omdat geen van beide biedingen tot het verwerven van controle kan leiden.8 Voor het onderhavige onderzoek voegt deze opvatting niet veel toe, omdat in mijn optiek een stichting continuïteit overwegende zeggenschap mag verwerven na aankondiging van een (vijandig) partieel bod of tenderbod en de stichting op grond van de vijstellingsregeling is vrijgesteld van de biedplicht en dus niet onder defensief acting in concert kan vallen.

Ten slotte, wat is rechtens indien de stichting de beschermingsprefs langer dan twee jaar na aankondiging van het openbaar bod wenst te houden en dus niet meer in aanmerking komt voor de vrijstelling? In dat geval zal zij (een gedeelte van) haar belang aan de vennootschap, aan een white knight of aan een andere stichting continuïteit kunnen overdragen, wil de biedplicht niet op haar van toepassing worden. In geval van gedeeltelijke overdracht aan een white knight of een tweede stichting, zal de biedplicht ten gevolge van offensief acting in concert van toepassing worden op een van de partijen. In geval van gedeeltelijke overdracht aan de vennootschap zelf, zal niet aan het overwegende zeggenschapscriterium voldaan zijn, omdat op de ingekochte beschermingsprefs geen stemrecht kan worden uitgeoefend.9 Ook in deze situaties zal defensief acting in concert niet van toepassing zijn.