5.3.3 Verpanding van aandelen

Zeggenschapsrechten in de algemene vergadering kunnen ook overgaan zonder dat de aandelen waaraan die zeggenschap wordt ontleend in andere handen overgaan. De vermogensrechtelijk getinte aanspraken die aan het aandeel kunnen worden ontleend (bijvoorbeeld de aanspraak op uitkering van dividend) en het aan dat aandeel verbonden stemrecht kunnen namelijk van elkaar gescheiden worden. De mogelijkheid daartoe bestaat onder meer bij vestiging van een vruchtgebruik of van een pandrecht op de aandelen. Omdat verpanding in het kader van de financiering van (conglomeraten van) ondernemingen een belangrijke rol speelt, besteed ik in deze paragraaf specifiek aandacht aan de vestiging van een pandrecht op aandelen. Met de vestiging van een dergelijk pandrecht wordt doorgaans beoogd de structuur van de groep en (daarmee) het verhaalbare vermogen van de debiteur intact te houden.1 Minstens zo belangrijk is dat op relatief eenvoudige wijze (delen van) de onderneming van de schuldenaar te gelde kan (kunnen) worden gemaakt, en dat de schuldeiser zich buiten faillissement om kan verhalen op het vermogen van de schuldenaar (57 Fw). Indien ik de mogelijke vervreemding van de onderneming onbesproken laat in de veronderstelling dat op de daartoe behorende bestanddelen óók een zekerheidsrecht rust, dan kunnen met de vestiging van het pandrecht op de aandelen de geschetste vermogensrechtelijk getinte doelen worden gerealiseerd (vgl. art. 3:277 lid 1 BW). Daartoe is niet nodig dat de pandhouder het stemrecht op de aan hem verpande aandelen uitoefent.2 Toch zal de pandhouder in het algemeen bij vestiging van het pandrecht bedingen dat het stemrecht op hem overgaat (art. 2:89/198 lid 3 BW). Rood heeft in een wat verder verleden reeds betoogd dat sprake is van overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR, indien bij de verpanding van de aandelen in een non-structuurvennootschap wordt overeengekomen dat het stemrecht door de pandhouder mag worden uitgeoefend.3 Nadien hebben diverse schrijvers zich in dezelfde zin uitgelaten.4 Een voor de hand liggende onderbouwing zou de volgende kunnen zijn. De mogelijkheid door middel van uitoefening van het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders de bestuurders te benoemen en te ontslaan, geeft blijk van een doorslaggevende zeggenschap. Het verlies van die doorslaggevende zeggenschap moet worden gekwalificeerd als overdracht van de zeggenschap, zagen we eerder. Het prijsgeven van het stemrecht door de pandgever aan de pandhouder valt daarmee onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder a WOR. Een onderbouwing zie ik ook in art. 2:24a lid 4 BW, maar meer nog in het daarop gebaseerde art. 2 lid 4 WEOR, nu daarin stemrechten op verpande aandelen niet aan de pandgever maar aan de pandhouder worden toegerekend, indien deze laatste mag bepalen hoe dat stemrecht wordt uitgeoefend.5

In de meeste gevallen zal de overdracht van het stemrecht een voorwaardelijk karakter hebben. Een schuldeiser voelt er vaak weinig voor zich, indien nog geen verzuim van de debiteur is ingetreden, reeds als aandeelhouder te moeten gaan gedragen, met alle rechten maar ook met alle verplichtingen van dien. Daarnaast kan het zo zijn dat de pandgever er omwille van de mogelijkheid de dochter te consolideren6 of deze op te nemen in een fiscale eenheid7 een belang bij heeft het stemrecht vooralsnog te behouden. Art. 2:89/198 lid 3 BW biedt in dergelijke gevallen de mogelijkheid overeen te komen dat het stemrecht pas op de bank overgaat indien de pandgever in verzuim is, ‘in the event of default’.8 Ook vestiging van een pandrecht op aandelen met een voorwaardelijke overgang van het stemrecht moet worden beschouwd als een overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. De overdracht van de zeggenschap bij verpanding van aandelen heeft weliswaar een voorwaardelijk karakter, daar staat tegenover dat op het moment van de ‘default’ geen sprake meer is van een besluit van de ondernemer, laat staan dat een advies van de ondernemingsraad op dat moment nog van enige invloed zal zijn. Men mag er van uitgaan dat de pandhouder, indien de ondernemingsraad pas bij het intreden van een ‘default’ om advies wordt gevraagd met betrekking tot het in het verleden genomen besluit de aandelen te verpanden, zich op het standpunt zal stellen dat dat advies omwille van het bepaalde in 26 lid 5 WOR slotzin de door hem verworven (zeggenschaps)rechten onaangetast laat.9 De vergelijking gaat wel op met de toekenning van een onherroepelijk optierecht op verkrijging van aandelen. Deze kwalificeert voor toepassing van de SER Fusiegedragsregels als overdracht van zeggenschap.10 Ik voel mij in deze opvatting gesterkt door het feit dat schending van het adviesrecht ex art. 25 lid 1 en onder a WOR bij toekenning van een optie op 51% van de aandelen, in een enquêteprocedure een rol speelde bij toewijzing van een verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen.11

Met een adviesrecht aangaande het besluit tot vestiging van een pandrecht ben ik er echter nog niet. Indien bedacht wordt dat pandrechten nevenrechten (art. 3:7 BW) en afhankelijke rechten (art. 6:142 BW) zijn, heeft de overgang van de vordering waaraan het pandrecht verbonden is op grond van de artt. 3:82 resp. 6:142 BW tot gevolg dat ook het pandrecht op de aandelen overgaat.12 Het stemrecht op de verpande aandelen zal, al dan niet onder de opschortende voorwaarde van een ‘default’, door een ander dan de oorspronkelijke pandhouder uitgeoefend gaan worden. Waar de persoon die het stemrecht op de aandelen uitoefent zodanig bepalend is voor de gang van zaken in de onderneming dat een vestiging van pandrecht onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder a WOR valt, zou ook de overgang van het pandrecht op de aandelen als nevenrecht of afhankelijk recht adviesplichtig kunnen zijn.13 Wat daartoe nog nodig is, is een besluit van de ondernemer, althans een besluit dat voor toepassing van art. 25 lid 1 en onder a WOR heeft te gelden als een besluit van de ondernemer. Zie daarover uitgebreider par. 5.3.3.1. Op deze plaats volsta ik met de opmerking dat bijvoorbeeld het besluit van de aandeelhouder tot herfinanciering door een andere dan de oorspronkelijke vermogensverstrekker als zodanig zou kunnen gelden. De ondernemingsraad zal dus in dergelijke gevallen voorafgaand aan dat besluit ook op grond van art. 25 lid 1 en onder a WOR om advies gevraagd moeten worden. Naar de letter genomen is óók sprake van overdracht van de zeggenschap indien de vordering niet overgaat, maar indien deze wordt ingelost. Het pandrecht komt dan op grond van art. 3:7 BW te vervallen, en het stemrecht, dat al dan niet voorwaardelijk naar de geldverstrekker was overgegaan, keert terug bij resp. blijft alsnog bij de aandeelhouder. Achteraf kan men, zeker indien het stemrecht tussentijds niet door de pandhouder is uitgeoefend, zeggen dat geen sprake is geweest van overdracht van de zeggenschap naar de pandhouder. Mede in dat licht is een redelijke uitleg van art. 25 lid 1 en onder a WOR dat bij de retro-overdracht naar de aandeelhouder voor de ondernemingsraad geen rol is weggelegd. Tenslotte is er de executie door de pandhouder. Ongeacht de vraag of de pandhouder op dat moment (reeds) de stemrechten op de aandelen kan uitoefenen, wijkt deze executie materieel voor de zeggenschap in de onderneming niet af van de hierboven besproken overdracht van de aandelen door de aandeelhouder. Wat echter ontbreekt is een besluit van de aandeelhouder. Het is in dit geval immers de bank die besluit de aandelen, en dus de zeggenschap, over te dragen. De aandeelhouder staat eigenlijk buitenspel. Hooguit zal hij in die zin een rol spelen dat de executoriale overdracht in het kader van de blokkeringsregeling aan de goedkeuring van een van zijn organen is onderworpen, tenzij de rechter de regeling op verzoek van de pandhouder geheel of gedeeltelijk buiten werking stelt (art. 2:195 lid 7 BW). Aan het slot van de volgende paragraaf zal ik op dit aspect terugkomen.