3.3 Eigen visie

Uit de voorgaande paragraaf is gebleken dat wet en rechtspraak het akkoord zien als een overeenkomst. Ondanks dat hiermee de vraag naar het rechtskarakter van het akkoord een gepasseerd station lijkt te zijn, ontkomen we niet aan de vraag of het akkoord dogmatisch bezien inderdaad kan worden getypeerd als een overeenkomst. De relevantie van deze vraag dient men niet te onderschatten. Immers, het antwoord op de vraag naar het rechtskarakter van het akkoord zal het vertrekpunt moeten zijn voor de beantwoording van de vervolgvragen over het akkoord. Zo zal bijvoorbeeld het antwoord op de vraag wat de inhoud van een akkoord kan zijn, sterk worden bepaald door wat uiteindelijk het rechtskarakter van het akkoord zal blijken te zijn.

Het argument dat de wetgever hanteert om te verklaren waarom het akkoord een overeenkomst is, vind ik niet overtuigend. Zo vraag ik mij onder meer af waarom de gezamenlijke schuldeisers als een vereniging zouden kunnen worden beschouwd met gemeenschappelijke belangen. Dit laatste veronderstelt dat het belang van iedere schuldeiser hetzelfde is. Dit hoeft niet altijd zo te zijn. Zo kan de ene schuldeiser gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel, terwijl een andere schuldeiser zijn voordeel niet zo zeer ziet in voldoening van zijn vordering, als wel in voortzetting van de onderneming van de schuldenaar met wie hij regelmatig zaken doet. De veronderstelde gemeenschappelijkheid van belangen van de schuldeisers hoeft derhalve niet steeds zo gemeenschappelijk te zijn. Bovendien, indien de concurrente schuldeisers als een vereniging kunnen worden gezien, rijst de vraag waarom het zijn van een vereniging het akkoord tot een overeenkomst maakt. Hoewel de wetgever het zijn van een vereniging ongetwijfeld in figuurlijke, niet-juridische zin heeft bedoeld, zegt het zijn van een vereniging op zichzelf niets over het rechtskarakter van een akkoord.1

De argumenten die door de wetgever worden aangedragen om aan te geven dat het akkoord een overeenkomst is, overtuigen niet. Welke argumenten zouden daarentegen wel kunnen pleiten voor het mogen aannemen van een overeenkomst? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient op de eerste plaats te worden gekeken naar de wijze waarop een akkoord tot stand komt.2 De totstandkoming van een akkoord kan worden gezien als een kwestie van aanbod en aanvaarding. Het is de schuldenaar die zijn schuldeisers een aanbod doet met betrekking tot de wijze waarop hun vorderingen zullen worden voldaan. Dit aanbod van de schuldenaar kan door de schuldeisers al dan niet worden aanvaard. Van de schuldeisers die het aanbod aanvaarden, kan worden gezegd dat de overeenkomst tussen hen en de schuldenaar tot stand komt overeenkomstig art. 6:217 BW. Een akkoord wordt evenwel niet beheerst door de regels van het verbintenissenrecht, maar door de dwingendrechtelijke regels van de Faillissementswet. De constatering dat gesproken zou kunnen worden van een overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeisers voor zover laatstgenoemden instemmen met het aanbod, omvat evenwel weinig indien vervolgens de vereiste voorgeschreven meerderheid van art. 145 Fw niet wordt behaald. Als het aangeboden akkoord wordt verworpen, treedt ingevolge art. 173 Fw van rechtswege de staat van insolventie in. Niettemin kan uit het voorgaande worden afgeleid dat in het eerste stadium, als de schuldenaar een akkoord aanbiedt aan zijn schuldeisers, de parallel kan worden getrokken met de totstandkoming van een overeenkomst overeenkomstig de gewone regels van het verbintenissenrecht.

De Faillissementswet geeft een aantal dwingendrechtelijke procedurele regels met betrekking tot de totstandkoming van een akkoord. Het zojuist genoemde art. 145 Fw schrijft voor dat voor het aannemen van een akkoord een gewone meerderheid van de schuldeisers dient in te stemmen met het aanbod van de schuldenaar. Hieruit vloeit voort dat voor de totstandkoming van een akkoord niet vereist is dat elke schuldeiser met het aanbod instemt. Vervolgens dient een tot stand gekomen akkoord door de rechter te worden gehomologeerd (goedgekeurd).3 Indien de goedkeuring door de rechter volgt, zijn alle concurrente schuldeisers aan het gehomologeerde akkoord gebonden. Dit betekent dat niet alleen tegenstemmers aan een gehomologeerd akkoord zijn gebonden, maar ook concurrente schuldeisers die niet aan de stemming hebben deelgenomen. Van voornoemde schuldeisers kan evenwel niet worden gezegd dat zij met het aanbod van de schuldenaar hebben ingestemd. De gebondenheid van deze schuldeisers aan een akkoord is een uitzondering op de algemene rechtsbeginselen van het overeenkomstenrecht. Van wilsovereenstemming kan hier immers niet worden gesproken.4 Het akkoord uit de Faillissementswet wordt om deze reden een dwangakkoord genoemd. Tegenstemmers en schuldeisers die niet hebben gestemd, raken niettemin als partij aan een gehomologeerd akkoord gebonden, omdat de wet dit nu eenmaal dwingend voorschrijft in art. 157 Fw.5 Op grond van de wet kan een van de wezenlijke kenmerken van een overeenkomst ontbreken, zonder dat dit afbreuk doet aan de totstandkoming van de overeenkomst. Hartkamp denkt hier evenwel anders over.6 Hij meent dat de overeenstemmende wilsverklaringen afhankelijk van elkaar dienen te worden afgelegd: de ene partij stemt toe, omdat of indien ook de andere toestemt. Indien deze afhankelijkheid ontbreekt, kan er niet meer worden gesproken van een overeenkomst. Zo schrijft hij:

Hartkamp meent dat dergelijke rechtshandelingen, die tot stand zijn gekomen door samenwerking van verschillende personen, geen overeenkomsten zijn, maar in het voetspoor van Duitse rechtsgeleerden aangeduid moeten worden met de naam 'Gesammtakt'. Tegelijkertijd geeft Hartkamp8 aan dat onder de noemer 'Gesammtakt' rechtshandelingen vallen die zo verschillend van aard kunnen zijn, dat de naam 'Gesammtakt' eigenlijk weinig verheldering geeft. Met Hartkamp ben ik het eens dat dogmatisch bezien een akkoord niet zonder meer te typeren is als een overeenkomst. Een akkoord draagt immers ten opzichte van de totstandkoming van een normaaltype overeenkomst een aantal kenmerkende afwijkingen in zich. De procedurele regels van de Faillissementswet hoeven het kunnen typeren van een akkoord als een overeenkomst overigens niet te belemmeren. In materieelrechtelijk opzicht kan een akkoord worden gezien als een aanbod van de schuldenaar aan zijn concurrente schuldeisers. Ten opzichte van schuldeisers die het aanbod aanvaarden, kan worden gezegd dat de overeenkomst (het akkoord) tot stand komt conform art. 6:217 BW. Dat de schuldeisers hun instemming los van elkaar verlenen, doet daar niet aan af. De in het vorige hoofdstuk besproken buitengerechtelijke regeling is ook een overeenkomst, waarbij schuldeisers los van elkaar met het aanbod van hun schuldenaar instemmen. Ook dan kan niet worden gesproken van wilsverklaringen die afhankelijk van elkaar worden afgelegd. Evenwel wordt door niemand betwist dat een buitengerechtelijke regeling een overeenkomst is.

Een andere bijzonderheid aan een akkoord is dat de wet voorschrijft dat een aangenomen akkoord aan de rechter moet worden voorgelegd. Een akkoord verkrijgt immers eerst rechtskracht, indien het door de rechter is gehomologeerd.9 In het kader van de homologatie is het aan de rechter te onderzoeken of het voorgelegde akkoord voldoet aan de in de wet gestelde eisen. Doet deze formele procedure afbreuk aan het kunnen typeren van een akkoord als een overeenkomst? Ik meen van niet. Voordat de homologatiezitting plaatsvindt, heeft de stemming over het akkoord reeds plaatsgevonden. Een gewone meerderheid van schuldeisers10 heeft zich uitgesproken over het aangeboden akkoord, waardoor de overeenkomst tot stand is gekomen tussen de schuldenaar en zijn voor het akkoord stemmende schuldeisers. Het aangenomen akkoord kan worden gezien als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van homologatie. Het is immers aan de rechter om zijn goedkeuring aan de tot stand gekomen overeenkomst te verlenen.11 Door de homologatie verkrijgt een akkoord niet alleen rechtskracht, maar schrijft de wet tegelijkertijd dwingend voor dat alle concurrente schuldeisers als partij aan de reeds tot stand gekomen overeenkomst zijn gebonden.12