6.3.5.2 Het Nederlandse onafhankelijkheidsvereiste

Iedere lidstaat bepaalt zelf op welke wijze het aan de werknemers uit zijn lidstaat toegekende medezeggenschapsrecht wordt uitgeoefend. In Nederland geschiedt de uitoefening van het medezeggenschapsrecht op dezelfde wijze als de verkiezing van de Nederlandse BOG-leden. Voor het passief kiesrecht is met name aan afgevaardigden van (centrale) ondernemingsraden gedacht.1 Het Duitse en Belgische recht hanteren eenzelfde benadering. De kans is aldus groot dat een werknemer zitting krijgt in het bestuur dan wel de raad van commissarissen van een Nederlandse vennootschap. Interessant is de vraag hoe deze uitkomst zich verhoudt tot een belangrijk principe uit ons Nederlandse vennootschapsrecht: het principe dat bestuurders en commissarissen in voldoende mate onafhankelijk dienen te zijn ten opzichte van de deelbelangen van de vennootschap. Bestuurders en commissarissen dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de door haar in stand gehouden onderneming. Voor commissarissen volgt deze norm uit art. 2:140/ 250 BW. Sinds 1 januari 2013 is in art. 2:129/239 lid 5 BW wettelijk vastgelegd dat de norm eveneens voor bestuurders geldt.2

Vooropgesteld moet worden dat de eis tot onafhankelijkheid er niet aan in de weg staat dat een bestuurder of commissaris voortkomt uit een specifieke groep binnen de vennootschap. Ook aandeelhouders kunnen in het bestuur en de raad van commissarissen zitting nemen. Bovendien is een (uitvoerend) bestuurder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst en daarmee een werknemer van de vennootschap.3 Wel heeft de Hoge Raad bepaald dat de verbondenheid met een deelbelang – zoals het werknemersbelang – de verplichting het vennootschappelijk belang te dienen, onverlet laat.4 Indien het orgaan bij de besluitvorming het vennootschapeplijke belang niet in acht neemt, is het besluit genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW en via de band van art. 2:15 (b) BW vernietigbaar.5

Bij een structuurvennootschap doet zich wel een conflict voor. Art. 2:160/270 BW sluit bepaalde personen van de benoeming tot niet-uitvoerende bestuurder dan wel commissaris van een structuurvennootschap uit. Deze bepaling kent een verbod om werknemers en vakbondsvertegenwoordigers als toezichthouder aan te stellen. Achterliggende gedachte is dat deze personen niet worden geacht voldoende vrij te staan tegenover de leiding van de vennootschap en haar personeel. Het verbod voorkomt representatie en daarmee wellicht ook polarisatie in het niet-uitvoerende bestuur dan wel de raad van commissarissen.6

Ik vermoed dat de Nederlandse wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat een grensoverschrijdend medezeggenschapsysteem met de compatibiliteitseis in strijd kan komen. Wet noch parlementaire geschiedenis besteedt aan dit onderwerp aandacht. In lijn met de opmerkingen van de Minister van Justitie over de afwijking van de dwingendrechtelijke benoemingsbepalingen uit boek 2 BW kan worden gesteld dat ook bij de kring van benoembare personen art. 2:333k lid 5 BW voldoende legitimatie biedt tot afwijking van de dwingendrechtelijke compatibiliteitseis.7

Hiermee ontstaat wel een onderscheid tussen structuurvennootschappen. Voor dit onderscheid bestaat geen rechtvaardiging. Het enkele gegeven dat de structuurvennootschap het resultaat is van een grensoverschrijdende fusie acht ik onvoldoende. Waarom zouden in een uit de fusie ontstane vennootschap met een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem werknemers in het niet-uitvoerende bestuur of de raad van commissarissen zitting kunnen nemen, terwijl dat niet mogelijk is in situaties waar geen grensoverschrijdende fusie heeft plaatsgevonden? De compatibiliteitseis wordt ofwel zo belangrijk gevonden dat hij ook in grensoverschrijdende situaties wordt gehandhaafd ofwel voor alle structuurvennootschappen afgeschaft. Zou ik een voorkeur moeten uitspreken, dan gaat die uit naar een handhaving van het compatibiliteitsvereiste. Het vennootschapsrecht legt de nadruk op de onafhankelijkheid van de toezichthouder in relatie tot zijn in de wet verankerde taak. Zijn taak binnen de structuurregeling – met name de bijzondere bevoegdheden die aan de toezichthouders worden toegekend – brengt met zich dat iedere schijn van belangenverstrengeling moet worden voorkomen.