6.4.2.2 Art. 9 OESO-modelverdrag heeft alleen betrekking op winsttoerekening

Evenals art. 5 van het conceptverdrag over winsttoerekening van 1933 heeft ook art. 9 OESO-modelverdrag betrekking op de toerekening van winst. Naast de historie pleit ook de tekst van de bepaling hiervoor. Het woord ‘included’ in de frase ‘any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly’ is in de Duitse versie van het modelverdrag vertaald met ‘zugerechnet’ (de Franse versie van het OESO-modelverdrag gebruikt het woord ‘inclus’). Uit de Duitse versie van art. 9 van het OESO-modelverdrag blijkt daarom duidelijk dat deze bepaling een winsttoerekeningsregel is.1 Wil de bepaling over gelieerde ondernemingen van toepassing zijn op een regel tegen onderkapitalisatie, dan is het dus nodig om vast te stellen of deze regel betrekking heeft op winsttoerekening.

Een nationale maatregel die rente als een winstuitdeling aanmerkt, heeft volgens Michielse betrekking op winsttoerekening. Is de rente niet aftrekbaar maar wordt de rente niet als een uitdeling aangemerkt dan is volgens Michielse echter sprake van een winstbepalingsregel. Een dergelijk voorschrift zou niet door art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag worden bestreken. Een regeling tegen onderkapitalisatie, die slechts de renteaftrek beperkt, kan daarom in zijn opvatting nooit onder de werking van de bepaling over gelieerde ondernemingen vallen.2

Het onderscheid dat Michielse maakt tussen aftrekbeperkingen en winstuitdelingen, kan mij echter niet overtuigen. In de situatie waarin een debiteur door een gelieerde crediteur met vreemd vermogen is gefinancierd terwijl een ongelieerde crediteur niet bereid zou zijn om een lening aan de debiteur te verstrekken, is naar mijn mening namelijk sprake van winstoverheveling. In dat geval kan de debiteur de rente immers aftrekken waar dat niet mogelijk zou zijn als de crediteur niet gelieerd was geweest. Ook een regel tegen onderkapitalisatie die in de weg staat aan deze aftrek zonder de rente als een uitdeling aan te merken, is daarom als een winsttoerekeningsregel te beschouwen.