4.4.3 Casus III: de onrechtmatige onteigening en het alternatieve voorkeursrecht

173. De Staat besluit tot onteigening van grond. Daardoor kan de eigenaar zijn grond niet verkopen. Hij had daarvoor op dat moment een hoge prijs kunnen krijgen van vastgoedondernemer Jansen, die het stuk grond met haast wilde kopen. De Staat verzuimt de bij het besluit horende nieuwbouw- en uitbereidingsplannen ter inzage te leggen (art. 12 Ow (oud)). Als het besluit wel ter inzage zou zijn gelegd zouden daartegen bezwaren zijn aangevoerd die ertoe zouden hebben geleid dat de Staat de grond niet zou hebben kunnen onteigenen. De eigenaar vordert van de Staat de gederfde winst als gevolg van de misgelopen koop.

Volgens de Staat ontbreekt het csqn-verband tussen het onteigeningsbesluit en de schade. De Staat wilde ten tijde van het nemen van het onteigeningsbesluit namelijk hoe dan ook een exclusieve aanspraak op de grond hebben. Als de Staat toen geweten zou hebben dat hij de grond vanwege de daartegen gerichte bezwaren niet zou hebben kunnen onteigenen, zou hij een geldig voorkeursrecht op de grond hebben gevestigd. In dat geval zou de eigenaar zijn grond op dat moment evenmin voor de door Jansen geboden prijs hebben kunnen verkopen.1

174. In deze casus doet zich weer een andersoortig probleem voor met de besluitencausaliteitstoets. Laten wij weer beginnen bij de eerste stap. Die is eenvoudig: de schade – de gederfde winst – wordt veroorzaakt door het onteigeningsbesluit. Er is dus sprake van rechtsgevolgschade. De tweede stap vereist na te gaan hoe de Staat zou hebben gehandeld, welk besluit hij zou hebben genomen, indien hij niet het onrechtmatige onteigeningsbesluit zou hebben genomen. Als de Staat de mogelijkheid zou hebben gehad om het onteigeningsbesluit op een andere geldige grond te nemen, zal men zeggen dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarover bestaat in de jurisprudentie en literatuur geen serieus debat. Maar hier zou de Staat een voorkeursrecht hebben gevestigd. Mag de Staat dat verweer inderdaad voeren? Want dat voorkeursrecht heeft eigenlijk niets meer te maken met het oorspronkelijke onteigeningsbesluit.

175. Hier tekent zich een verschil af tussen de besluitencausaliteitstoets en de civiele csqn-toets: de besluitencausaliteitstoets laat eigenlijk ieder hypothetisch alternatief besluit toe voor zover vast komt te staan dat het bestuursorgaan dat daadwerkelijk in plaats van het onrechtmatige besluit zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen. Uit X/Gemeente Sluis (zie §4.3.5) blijkt dat daarbij ook een wettelijke grondslag gedacht mag worden die een andere bestuursorgaan daarvoor (op een later moment in de tijd) zou hebben gecreëerd.2 De toets staat het in het verlengde daarvan volgens mij verder structureel toe om feitelijke omstandigheden bij te denken die voor de geldigheid van het besluit door het bestuursorgaan zouden zijn gecreëerd: inwinning van noodzakelijke adviezen, grondtransacties die zouden zijn verricht etc. De toets verdisconteert blijkens X/Gemeente Sluis wel de eventuele tijd die daarmee gepaard zou zijn gegaan, maar acht niet relevant dat die vereiste wettelijke grondslag resp. feitelijke omstandigheden in werkelijkheid niet bestonden, noch op het moment dat het besluit tot schade leidde noch op het moment dat dat hypothetisch alternatief besluit zou zijn genomen.

176. We zagen eerder in hoofdstuk 3 dat het civiele recht het bijdenken van een hypothetisch alternatief aan de oorzakenkant van de vergelijking bij een onrechtmatig doen juist niet toestaat: de schietende politieagent mocht ter betwisting van het csqn-verband het (werkelijke) onrechtmatige schieten in de rug niet vervangen door het tot eenzelfde schade leidend (hypothetisch) rechtmatig schieten in de knie, ook al is alleszins aannemelijk dat de politieagent zo zou hebben gehandeld (zie §3.5.2 en 3.8). Het schieten in de rug is immers de voorwaarde voor het intreden van de schade. Daaraan doet het hypothetisch alternatief gedrag van de agent niet aan af. Er mag dus evenmin als causaliteitsverweer bijgedacht worden dat dat schieten in de rug op een zeker moment bij wet wel toegestaan zou zijn – hoezeer ook aannemelijk zou zijn dat de wetgever dat voor deze situatie zou hebben gedaan. Die bijdenkexercitie staat volgens mij bovendien op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel.

177. Kennelijk bestaat er dus toch een normatief verschil tussen het aanvoeren van het alternatieve geldige onteigeningsbesluit – wat breed aanvaard wordt als mogelijk verweer – en het aanvoeren van het alternatieve voorkeursrecht – wat zich in ieder geval niet verhoudt tot de civiele csqn-toets. Die civiele csqn-toets staat het bij een onrechtmatig doen evenmin toe structureel het onrechtmatig gedrag rechtvaardigende wettelijke grondslagen of feitelijke omstandigheden bij te denken – noch op het moment van handelen noch later in de tijd. Dat bijdenken kent dus ook vanuit civielrechtelijke perspectief een normatief element. De huidige besluitencausaliteitstoets laat al deze normatieve verweren wel structureel toe.3 De toets verklaart niet waarom en binnen welke grenzen die verweren gevoerd mogen worden. De hulpbegrippen van rechtsgevolgschade, dispositieschade en vertragingsschade bieden daarop evenmin een antwoord.