9.4.1 De hoedanigheid van ondernemer als gezichtspunt bij de invulling van open normen

De eerste deelvraag van dit proefschrift is: in hoeverre biedt het juridisch kader de rechter de mogelijkheid om de hoedanigheid van ondernemer mee te wegen in zijn beoordeling en invulling van de vereisten ‘daad’, ‘daderschap’, ‘onrechtmatigheid’ en ‘toerekenbaarheid’? De conclusie luidt dat deze vereisten in veel gevallen anders kunnen worden ingekleurd, en anders moeten worden ingekleurd, indien de aangesproken partij een rechtspersoon-ondernemer is.

Dader is de persoon die op grond van de verkeersopvattingen juridisch heeft gehandeld. Bij de concretisering van de verkeersopvattingen maakt het uit of iemand een mens is of een rechtspersoon. Als een individu fysiek heeft gehandeld, zal het in veel gevallen tevens juridisch dader zijn van die fysieke gedraging. Bij rechtspersonen ligt dit anders. Een rechtspersoon kan immers niet zelf fysiek handelen. Een oplossing is om op zoek te gaan naar een functionaris binnen de rechtspersoon, wiens handelen heeft te gelden als juridisch handelen van de rechtspersoon (trapsgewijze toerekening, ofwel: indirect daderschap). Onder omstandigheden kan echter worden losgekomen van deze op het individu gerichte benadering. De rechter kan dan abstraheren van de persoon van de functionaris binnen een organisatie. Zo kan er bijvoorbeeld belang worden gehecht aan factoren die niet samenhangen met personen binnen de organisatie. Deze factoren hebben betrekking op het bedrijfsmatige karakter van de rechtspersoon. Het gaat om: de omstandigheid dat de gedraging past binnen de normale ondernemingsactiviteiten; de omstandigheid dat de rechtspersoon profijt heeft gehad van de gedraging; en de aard van de rechtspersoon, met name de interne structuur en omvang van de organisatie. Deze omstandigheden spelen geen rol bij de vaststelling van het daderschap van een particulier. Het resultaat is een onderscheid tussen individuele en collectieve handelingen. Dit onderscheid doet zich met name voor ingeval de handelende functionaris niet kan worden geïdentificeerd of in gevallen van arbeidsdeling. Verder kan de rechter in gevallen van zogenaamde ‘structurele fouten’ een vermoeden aannemen dat de handeling is verricht door een functionaris. Dat de hoedanigheid van rechtspersoon-ondernemer meeweegt bij de inkleuring van het daads- en het daderschapscriterium volgt uit de literatuur en rechtspraak van de Hoge Raad. Ik heb geen analyse uitgevoerd naar de lagere rechtspraak. Hier ligt nog een mogelijkheid tot vervolgonderzoek.

Daarnaast is de hoedanigheid van ondernemer van invloed op het onrechtmatigheidscriterium en het gebrekscriterium van art. 6:173, 6:174 en 6:186 BW. Dit is niet evident. De gedachte bestaat dat het onrechtmatigheidscriterium en het gebrekscriterium losstaan van de persoon van de aangesprokene. Zo zou de zorgvuldigheidsnorm ‘algemene gelding’ hebben en zou de invulling van het gebrekscriterium niet worden beïnvloed door het feit dat een betreffende zaak bedrijfsmatig wordt gebruikt. Ik ben tot de conclusie gekomen dat dit niet kan worden volgehouden. De hoedanigheid van ondernemer is van belang bij de inkleuring van het kennisvereiste, vormt een wegingsfactor bij de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm op grond van art. 6:162 BW en werkt indirect door via wetgeving en private regelgeving specifiek voor ondernemers. Iets vergelijkbaars geldt met betrekking tot de inkleuring van het toerekenbaarheidscriterium. In mijn optiek vormt de hoedanigheid van ondernemer een reden om in sommige gevallen de onrechtmatige gedraging krachtens verkeersopvatting toe te rekenen aan de dader. Het hier geschetste beeld is echter gedeeltelijk terug te zien in de lagere rechtspraak. Het aantal uitspraken waarin de lagere rechter de hoedanigheid van ondernemer expliciet meeweegt, is beperkt. Het is lastig te achterhalen wat de redenen hiervoor zijn. Empirisch-juridisch vervolgonderzoek naar het beslisgedrag van rechters kan mogelijk een antwoord bieden.