7.8 Misbruik van de intrekking van de 403-verklaring

Dat een moedermaatschappij de bevoegdheid heeft om haar 403-verklaring op ieder moment eenzijdig in te trekken, staat niet ter discussie.1 Een vervolgvraag is of het uitoefenen van deze bevoegdheid misbruik van recht kan zijn.2 De moedermaatschappij kan dan geen beroep doen op de intrekking van de 403-verkaring.3 Deze vraag kan bijvoorbeeld worden gesteld met betrekking tot de intrekking van de 403-verklaring door Shell medio 2017.4

Moedermaatschappij Shell heeft zich in 1985 op grond van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de NAM.5 Als gevolg van gasboringen door de NAM in Groningen is schade ontstaan. Verschillende gedupeerden hebben een vordering ingesteld tegen de NAM tot vergoeding van deze schade. Dit betreft zowel materiële schade – bijvoorbeeld aan woonhuizen – als immateriële schade – wegens een inbreuk op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht.6 Deze schulden van de NAM vloeien voort uit een onrechtmatige daad: de beweging van de bodem als gevolg van de gaswinning.7 Shell is op grond van de 403-verklaring niet aansprakelijk voor deze schulden.8

Medio 2017 heeft Shell haar 403-verklaring ingetrokken. Shell is daardoor niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de NAM heeft verricht vanaf het moment dat zij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking. Een half jaar later maakt de Minister van Economische Zaken en Klimaat bekend dat de Staat der Nederlanden de vergoeding van de schade voor de gedupeerden in Groningen zal afhandelen.9 De NAM is hier niet inhoudelijk bij betrokken, maar draagt wel zorg voor de financiering. Hiertoe hebben de Staat en de NAM een overeenkomst gesloten. Indien Shell haar 403-verklaring niet zou hebben ingetrokken, zou zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de NAM die uit deze overeenkomst voortvloeien.10

Ongeveer op hetzelfde moment dat de minister bekendmaakt dat de Staat bovengenoemde overeenkomst met de NAM heeft gesloten, maken verschillende media melding van het feit dat Shell de 403-verklaring een half jaar daarvoor heeft ingetrokken. De algemene tendens van de berichtgeving in de media is dat Shell de NAM ongemerkt ‘op afstand heeft geplaatst’, en dat zij (de schijn heeft gewekt dat zij) bewust onder de aansprakelijkheid voor de schulden van de NAM in verband met de vergoeding van de schade in Groningen probeert uit te komen.11 Shell weerspreekt deze beschuldiging. Zij verklaart dat zij de 403-verklaring heeft ingetrokken omdat de NAM in het voorjaar van 2017 weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, en dus niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Volgens Shell is er daarom geen reden om nog langer op grond van de 403-verklaring aansprakelijk te zijn voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen van de NAM.12

Het is de vraag of de intrekking van de 403-verklaring door Shell misbruik van recht is. Hoewel de media vooral aandacht hebben besteed aan de gedupeerden in Groningen, is hun positie niet van belang bij de beantwoording van deze vraag. Aangezien de schulden van de NAM jegens de gedupeerden voortvloeien uit een onrechtmatige daad, is Shell op grond van de 403-verklaring niet aansprakelijk voor deze schulden. De intrekking van deze verklaring heeft hun positie dus niet veranderd. In plaats daarvan moet worden beoordeeld of Shell de bevoegdheid om de 403-verklaring in te trekken, heeft misbruikt in verband met het belang van de Staat dat daardoor is geschaad nu deze zich niet op grond van de 403-verklaring op Shell kan verhalen.

Op grond van art. 3:13 lid 2 BW wordt een wettelijke bevoegdheid (onder meer) misbruikt als degene die haar uitoefent, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang van een derde dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Er moet sprake zijn van een grote onevenredigheid tussen het gediende en het aangetaste belang, waarbij het niet is vereist dat degene die de bevoegdheid uitoefent dit doet met de bedoeling om de ander te benadelen, maar hij moet de onevenredigheid tussen de belangen wel kennen of behoren te kennen.13

Het belang van Shell bij het intrekken van de 403-verklaring is dat zij niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de NAM verricht vanaf het moment dat Shell tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking – waaronder de schulden van de NAM die voortvloeien uit de overeenkomst met de Staat. Het belang van de Staat dat door de intrekking is geschaad, is dat hij zich niet (ook) op Shell kan verhalen voor de schulden van de NAM die voortvloeien uit de overeenkomst inzake het afhandelen van de schade van de gedupeerden in Groningen.14 Deze overeenkomst tussen de Staat en de NAM zal niet van de ene op de andere dag tot stand zijn gekomen. Er zou kunnen worden betoogd dat Shell op de hoogte moet zijn geweest van de onderhandelingen tussen de NAM en de Staat en dat zij op grond van art. 3:13 lid 2 BW de bevoegdheid om de 403-verklaring in te trekken, heeft misbruikt omdat zij moet hebben geweten dat haar belang dat daardoor is gediend niet in verhouding staat tot het nadeel dat de Staat door de intrekking ondervindt.

Ik kan mij niet vinden in bovenstaande redenering. De aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is een onderdeel van de compensatie voor de crediteuren omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien.15 Het is belangrijk om de aansprakelijkheid niet op zichzelf te zien, maar als een onderdeel van deze compensatie.16 Dat een 403-verklaring kan worden ingetrokken, is kenmerkend voor de wisselwerking tussen de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de compensatie voor de crediteuren.17 Alle crediteuren die als gevolg van het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij niet de mogelijkheid hebben (gehad) om de jaarrekening van laatstgenoemde in te zien, moeten zich op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij kunnen verhalen. Als de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling – en een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW –, is het niet meer nodig om nieuwe crediteuren te compenseren. De crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht nadat zij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW ontbreekt het niet aan inzicht. Toen zij de relatie met de 403-maatschappij zijn aangegaan, en gedurende deze relatie, hebben zij de jaarrekening kunnen inzien. Zij hoeven dus niet gecompenseerd te worden met een verhaalsrecht op de moedermaatschappij. Aangezien de NAM in het voorjaar van 2017 een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, heeft het de Staat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de NAM – en daarna – niet aan inzicht ontbroken. Zij hoeft dus niet gecompenseerd te worden met een verhaalsrecht op Shell.

Het is de eigen verantwoordelijkheid van degene die een overeenkomst met een 403-maatschappij aangaat om zelf vooraf na te gaan of de 403-verklaring al of niet is ingetrokken.18 Hoewel het voor de Staat vanzelfsprekend gunstig zou zijn geweest als hij zich (ook) op Shell zou kunnen verhalen, is zijn belang door de intrekking van de 403-verklaring niet onevenredig geschaad. Hij kan slechts geen beroep doen op de compensatie voor een nadeel dat hij niet heeft ondervonden. De Staat heeft na het openbaar maken van de jaarrekening door de NAM ongeveer driekwart jaar de tijd gehad om deze jaarrekening op te vragen, en de informatie daaruit mee te wegen bij zijn besluit om al of niet een overeenkomst met de NAM aan te gaan – onder de huidige voorwaarden. Ik kom daarom tot de conclusie dat de intrekking van de 403-verklaring door Shell geen misbruik van recht is.

Hoewel de intrekking van de 403-verklaring door Shell geen misbruik van recht is, zijn er situaties denkbaar waarbij dat wel het geval is. Dit zal zich echter alleen onder bijzondere omstandigheden voordoen.19 Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat de moedermaatschappij actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de 403-maatschappij en een derde, en de moedermaatschappij een dag voordat de overeenkomst wordt gesloten de 403-verklaring intrekt zodat de derde zich niet op haar kan verhalen.