17.3.2.1 Betalingsproblemen of continuïteitsproblemen?

Een uitkering is in strijd met art. 2:216 lid 2 BW als redelijkerwijs voorzienbaar is dat “de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”.1 Het is dus niet nodig dat men een faillissement van de vennootschap voorziet; evenmin is het nodig dat voorzienbaar is dat de uitkering zal leiden tot de benadeling van crediteuren. Voldoende is de voorzienbaarheid van betalingsproblemen. Daarmee rijst de vraag wanneer precies sprake is van betalingsproblemen in de zin van art. 2:216 BW.2 Duidelijk is dat de test niet alleen ziet op de schulden die ten tijde van de uitkering reeds opeisbaar zijn, maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden.3 De formulering van de uitkeringstoets wekt de suggestie dat het moet gaan om een liquiditeitsgebrek, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het criterium anders moet worden begrepen.

Stel bijvoorbeeld dat een vennootschap een dusdanig omvangrijke uitkering doet, dat voorzienbaar is dat zij reeds twee maanden na de uitkering niet langer in staat zal zijn om haar opeisbare schulden te voldoen. De vennootschap beschikt echter (ook ná uitkering) over een omvangrijk eigen vermogen; de betalingsproblemen zijn primair gelegen in een liquiditeitsgebrek, bijvoorbeeld doordat de vennootschap onlangs heeft geïnvesteerd in illiquide vaste activa. In een dergelijk geval zal de vennootschap doorgaans in staat zijn om krediet aan te trekken – al dan niet door het vestigen van zekerheden op haar illiquide activa – om het liquiditeitstekort te mitigeren.4 Als op het moment van uitkering aannemelijk is dat het voorzienbare liquiditeitsgebrek zal kunnen worden opgeheven door het aantrekken van financiering, is de uitkering niet in strijd met art. 2:216 lid 2 BW.5

Dit voorbeeld illustreert dat bij de toepassing van de uitkeringstoets niet louter de liquiditeit van de vennootschap van belang is, maar tevens haar solvabiliteit en de rentabiliteit van het totale vermogen (ROA).6 Of een externe kredietverlener bereid zal zijn de vennootschap een lening te verstrekken, zal primair afhankelijk zijn van de omvang van het eigen vermogen van de vennootschap en de prognoses inzake de winst en kasstromen. De liquiditeitspositie van de vennootschap geeft een indicatie van de mogelijkheid om op korte termijn aan haar opeisbare verplichtingen te blijven voldoen, maar of zij dit ook op de langere termijn zal kunnen blijven doen, wordt mede bepaald door haar solvabiliteit en (geprognosticeerde) rentabiliteit. De formulering van art. 2:216 lid 2 BW is dan ook enigszins misleidend; de vraag is niet of de vennootschap na de uitkering in liquiditeitsproblemen zal geraken, maar of na de uitkering haar continuïteit in het geding zal komen.7 Mijns inziens is sprake van een dergelijke continuïteitsbedreiging als de vennootschap, gegeven alle financieringsbronnen die direct en indirect tot haar beschikking zullen staan, en zonder dat haar aandeelhouders of crediteuren onverplichte concessies hoeven te doen, niet in staat zal zijn om haar opeisbare schulden te voldoen. Continuïteitsproblemen zullen vaak aanleiding geven tot het faillissement van de vennootschap, maar soms zal het faillissement, ondanks de continuïteitsproblemen, kunnen worden voorkomen.

Stel bijvoorbeeld dat een uitkering plaatsvindt op een moment dat voorzienbaar is dat de vennootschap daarna niet zal kunnen voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden en – gezien haar slechte solvabiliteitspositie – evenmin in staat zal zijn om dit liquiditeitstekort te mitigeren door het aantrekken van (extra) vreemd vermogen. Als de vennootschap na de uitkering in betalingsproblemen komt, treedt haar bestuur in overleg met een aantal grote crediteuren. Vanwege de waarde die besloten ligt in de onderneming, komt men tot de conclusie dat het voor alle belanghebbenden beter is om de onderneming going concern te reorganiseren. Doordat de bank als grootste crediteur akkoord gaat met een afschrijving van haar vordering (de zogenoemde haircut) in ruil voor aandelen in het kapitaal van de vennootschap, kan het faillissement worden afgewend en een einde worden gemaakt aan de betalingsproblemen. Desondanks was de uitkering in dit geval in strijd met art. 2:216 lid 2 BW, nu de discontinuïteit van de vennootschap slechts kon worden voorkomen door een onverplichte concessie van de bank. De vennootschap kan dus mogelijk tegen haar bestuurders en aandeelhouders ageren vanwege de ongeoorloofde onttrekking.

De mogelijkheid bestaat dat op het moment van uitkering voorzienbaar is dat de vennootschap daarna niet zal kunnen voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden, maar de aandeelhouders het bestuur toezeggen dat zij kapitaal zullen bijstorten of leningen aan de vennootschap zullen verstrekken indien het gevreesde liquiditeitstekort zich daadwerkelijk zal verwezenlijken. In dit geval is de uitkering mijns inziens uitsluitend toegestaan als de vennootschap een afdwingbare toezegging heeft van kredietwaardige aandeelhouders waarmee continuïteitsproblemen voorkomen kunnen worden.