2.2.7 Aanwezigheid

De Nederlandse wetgever overweegt momenteel de invoering van een nieuw artikel 134b Sr, dat het verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied strafbaar zal stellen.1 In onder meer het Verenigd Koninkrijk is een vergelijkbare regeling reeds ingevoerd.2 In Nederland zelf kennen we ook wel een aantal vormen van strafbaarstellingen van verblijf.3 De vraag rijst echter of verblijf op een bepaalde locatie in een liberaal daadstrafrechtbeginsel als gedraging kan worden gekwalificeerd. Daar zijn de nodige bezwaren tegen aan te voeren. Evenmin als het voorhanden hebben van voorwerpen en praten met derden kan immers aanwezigheid op een locatie als zodanig gevolgen veroorzaken.4 Aanwezigheid maakt het als zodanig ook niet voorzienbaarder dat een strafbaar feit zal worden gepleegd. Een dergelijke ‘gedraging’ is in vergaande mate passief en lijkt in sommige gevallen sterk op een bestraffing voor ‘zijn’ (daarover §2.2.8). Dat staat op gespannen voet met het daadstrafrechtbeginsel.5

Van Kempen en Fedorova erkennen dat, maar menen dat aanwezigheid toch als gedraging kan worden gezien, zolang de betrokkene de mogelijkheid heeft te vertrekken.6 Dat past in zoverre in de liberale benadering dat op die manier het controleprincipe overeind blijft. De gewraakte gedraging is dan in feite het nalaten het grondgebied te verlaten. De strafbaarheid van nalaten is echter – zoals gezegd – op zichzelf reeds problematisch in een liberaal daadstrafrecht en die problematiek wordt alleen maar versterkt in de voorfase. Als bovendien enkel vermijdbaarheid de gedraging definieert, vervalt de zelfstandige toegevoegde waarde van het daadstrafrechtbeginsel naast het schuldbeginsel.

Van Kempen en Fedorova richtten hun pijlen echter niet enkel op de vermijdbaarheid, maar stellen daarnaast ook de cruciale vervolgvraag of er een causaal verband bestaat tussen het verblijven op een bepaald grondgebied en het dichterbij brengen van (voltooide) terroristische misdrijven.7 Zij menen dat er een wezenlijk verband bestaat tussen het verblijf en een strafrechtelijk relevante werkelijkheid, maar slechts als de dader daarnaast een actieve bijdrage levert aan terrorisme.8 De (causale) relevantie van dat verband volgt mijns inziens echter eerder uit die actieve bijdrage dan uit de aanwezigheid als zodanig. De focus op aanwezigheid lijkt vooral bedoeld om gebrek aan bewijs voor die actieve bijdrage te omzeilen. Dat is vanuit liberaal oogpunt onaanvaardbaar. De bepaling kan daarom ook niet worden gered met allerlei uitzonderingen voor hulpverleners, journalisten en familiebezoeken. Deze zetten ten onrechte het uitgangspunt op zijn kop, door niet de vrijheid van de burger centraal te stellen, maar te eisen dat de burger zijn gedrag rechtvaardigt. Aanwezigheid kan wel een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) zijn voor het kunnen leveren van die bijdrage, maar aanwezigheid leidt zeker niet noodzakelijkerwijs en onvermijdelijk tot het leveren van een bijdrage. Hoe ernstig de gevolgen ook zijn, de enkele aanwezigheid kan mijns inziens vanuit liberaal oogpunt niet als gedraging dienen, omdat de causale keten die tot gevolgen moet leiden te vaag en onzeker is. Van Kempen typeert de strafbaarstelling van verblijf mijns inziens dan ook terecht als een ‘oneigenlijk gevaarzettingsdelict’, aangezien de (objectieve) kans dat de enkele aanwezigheid leidt tot een bijdrage aan terrorisme doorgaans minimaal is.9 Aanwezigheid kan als zodanig dan ook niet strafbaar worden gesteld.