Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/2.2.7
2.2.7 Aanwezigheid
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715395:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie: Section 58B en 58C Terrorism Act 2000. In Australië (Section 119.2 en 119.3 van de Australische Criminal Code Act 1995) en Denemarken (§114j van de Deense Straffeloven) zijn vergelijkbare bepalingen ingevoerd.
Zie recent bijvoorbeeld nog artikel 138aa Sr. Denk binnen het commune strafrecht verder aan de strafbaarstelling van verblijf door ongewenste vreemdelingen in Nederland (artikel 197 Sr), verblijf op een plaats die op grond van de Wet bescherming staatsgeheimen als verboden plaats is aangemerkt (artikel 429quinquies Sr), het ongekleed verblijven op een plaats die niet voor naaktrecreatie geschikt is (artikel 430a Sr), het in dronken staat verblijven op de openbare weg (artikel 453 Sr), verblijf op ingezaaide grond (artikel 460 Sr) en aan de bekende strafbaarstelling van verblijf op plaatsen waarvan is aangegeven dat deze verboden zijn (artikel 461 Sr).
De strafbaarstelling van verblijf op ingezaaide grond is bijvoorbeeld ingegeven door de wens jonge beplanting te beschermen, maar de schade aan de beplanting wordt niet veroorzaakt door de aanwezigheid als zodanig, maar het lopen over die beplanting. Wat dat betreft was de strafbepaling vóór 1955 meer in lijn met het liberale daadstrafrechtbeginsel. In dat jaar is namelijk het bestanddeel ‘loopt’ vervangen door het huidige ‘zich bevindt’ (Fokkens 1985, aant. 1).
Van Kempen 2019b, p. 785.
Van Kempen & Fedorova 2015, p. 54.
Van Kempen & Fedorova 2015, p. 54.
Van Kempen & Fedorova 2015, p. 54.
Van Kempen 2019b, p. 768.
De Nederlandse wetgever overweegt momenteel de invoering van een nieuw artikel 134b Sr, dat het verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied strafbaar zal stellen.1 In onder meer het Verenigd Koninkrijk is een vergelijkbare regeling reeds ingevoerd.2 In Nederland zelf kennen we ook wel een aantal vormen van strafbaarstellingen van verblijf.3 De vraag rijst echter of verblijf op een bepaalde locatie in een liberaal daadstrafrechtbeginsel als gedraging kan worden gekwalificeerd. Daar zijn de nodige bezwaren tegen aan te voeren. Evenmin als het voorhanden hebben van voorwerpen en praten met derden kan immers aanwezigheid op een locatie als zodanig gevolgen veroorzaken.4 Aanwezigheid maakt het als zodanig ook niet voorzienbaarder dat een strafbaar feit zal worden gepleegd. Een dergelijke ‘gedraging’ is in vergaande mate passief en lijkt in sommige gevallen sterk op een bestraffing voor ‘zijn’ (daarover §2.2.8). Dat staat op gespannen voet met het daadstrafrechtbeginsel.5
Van Kempen en Fedorova erkennen dat, maar menen dat aanwezigheid toch als gedraging kan worden gezien, zolang de betrokkene de mogelijkheid heeft te vertrekken.6 Dat past in zoverre in de liberale benadering dat op die manier het controleprincipe overeind blijft. De gewraakte gedraging is dan in feite het nalaten het grondgebied te verlaten. De strafbaarheid van nalaten is echter – zoals gezegd – op zichzelf reeds problematisch in een liberaal daadstrafrecht en die problematiek wordt alleen maar versterkt in de voorfase. Als bovendien enkel vermijdbaarheid de gedraging definieert, vervalt de zelfstandige toegevoegde waarde van het daadstrafrechtbeginsel naast het schuldbeginsel.
Van Kempen en Fedorova richtten hun pijlen echter niet enkel op de vermijdbaarheid, maar stellen daarnaast ook de cruciale vervolgvraag of er een causaal verband bestaat tussen het verblijven op een bepaald grondgebied en het dichterbij brengen van (voltooide) terroristische misdrijven.7 Zij menen dat er een wezenlijk verband bestaat tussen het verblijf en een strafrechtelijk relevante werkelijkheid, maar slechts als de dader daarnaast een actieve bijdrage levert aan terrorisme.8 De (causale) relevantie van dat verband volgt mijns inziens echter eerder uit die actieve bijdrage dan uit de aanwezigheid als zodanig. De focus op aanwezigheid lijkt vooral bedoeld om gebrek aan bewijs voor die actieve bijdrage te omzeilen. Dat is vanuit liberaal oogpunt onaanvaardbaar. De bepaling kan daarom ook niet worden gered met allerlei uitzonderingen voor hulpverleners, journalisten en familiebezoeken. Deze zetten ten onrechte het uitgangspunt op zijn kop, door niet de vrijheid van de burger centraal te stellen, maar te eisen dat de burger zijn gedrag rechtvaardigt. Aanwezigheid kan wel een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) zijn voor het kunnen leveren van die bijdrage, maar aanwezigheid leidt zeker niet noodzakelijkerwijs en onvermijdelijk tot het leveren van een bijdrage. Hoe ernstig de gevolgen ook zijn, de enkele aanwezigheid kan mijns inziens vanuit liberaal oogpunt niet als gedraging dienen, omdat de causale keten die tot gevolgen moet leiden te vaag en onzeker is. Van Kempen typeert de strafbaarstelling van verblijf mijns inziens dan ook terecht als een ‘oneigenlijk gevaarzettingsdelict’, aangezien de (objectieve) kans dat de enkele aanwezigheid leidt tot een bijdrage aan terrorisme doorgaans minimaal is.9 Aanwezigheid kan als zodanig dan ook niet strafbaar worden gesteld.