3.2.3.1 Proportionaliteit in het delictuele remedierecht

Van Nispen schrijft dat de uitoefening van remedierechtelijke bevoegdheid altijd wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.1 Hoewel die stelling juist is – de hiervoor besproken misbruik van recht maatstaf is een species van de redelijkheid en billijkheid2 – kan ze wel de verkeerde indruk wekken. Artikel 3:13 BW bepaalt dat onder andere sprake is van misbruik van recht waar het recht wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden, met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of de rechthebbende met het oog op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarmee wordt een hogere drempel opgeworpen dan de redelijkheid en billijkheid alleen doen: de uitoefening moet ook echt misbruik opleveren.3

In het overeenkomstenrecht eisen de redelijkheid en billijkheid wel een grotere wederzijdse zorg van partijen.4 De contractuele crediteur moet zich bij zijn remediekeuze steeds laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij.5 Deze regel is nadrukkelijk ingegeven door de contractuele verhouding en dan wel in het bijzonder in het kader van de overeenkomsten van koop en aanneming van werk.6 Een directe transponering van de regel uit Multivastgoed/Nethou naar het delictuele aansprakelijkheidsrecht lijkt zich slecht te verhouden tot het verschil in materieelrechtelijke grondslag. Waar contractspartijen elkaar steeds ‘goede trouw’ of ‘gedrag conform de eisen van redelijkheid en billijkheid’ verschuldigd zijn,7 geldt dat voor partijen die enkel worden verbonden door een delictuele rechtsplicht niet altijd en zeker niet in dezelfde mate.

Anders dan contractspartijen die elkaar hebben uitgekozen en om die reden tot elkaar veroordeeld zijn, worden de delictuele ‘debiteur en crediteur’ eerder verbonden door het lot dan door vrije wil. In het eerste geval past het bij onze rechtscultuur dat partijen er eerst samen uit proberen te komen in plaats van direct naar het remediearsenaal te grijpen.8 In het tweede geval is het vaak niet redelijk om van de gerechtigde te verwachten dat hij zich steeds rekenschap geeft van alle belangen die de verplichte zou kunnen hebben. Het materiële recht geeft hem een aanspraak op naleving van de norm en hij hoeft zich in beginsel niets aan te trekken van die ander. Dat betekent natuurlijk niet dat in het geheel geen belangenafweging kan worden gemaakt. Artikel 3:13 BW biedt de grondslag daartoe expliciet. Het punt is alleen dat de belangenafweging slechts in uitzonderlijke gevallen zal mogen doorslaan in een afwijzing van het bevel.9 Die drempel ligt nadrukkelijk hoger dan op grond van de regel uit Multivastgoed/Nethou in het overeenkomstenrecht voor de nakomingsactie zou kunnen worden gedacht.

Een laatste bezwaar tegen de proportionaliteitstoets zou kunnen zijn dat die toets de rechter dwingt het normatieve wiel in de remediefase opnieuw uit te vinden, wat noch de uitkomst, noch de beoordeling voorspelbaar zou maken. De rechter zou dan immers opnieuw alle relevante omstandigheden van het geval moeten verzamelen en de daarin besloten belangen tegen elkaar wegen. Daarmee zou het materieelrechtelijke debat in de remediefase nogmaals moeten worden gevoerd, wat de procedure voor partijen niet overzichtelijker zou maken. De beoordeling zou dan behalve aan formele rechtszekerheid in enge zin, ook inboeten aan formele rechtszekerheid in ruime zin.