5.2.2 Beantwoording van deelvraag 2

De tweede deelvraag heb ik als volgt geformuleerd: wat zijn de achterliggende gedachten van het verbintenisrechtelijke beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van de thema’s (a) loon, (b) aansprakelijkheid en (c) opzegging?

Als ik de verschillende beweegredenen die ten grondslag liggen aan het wel of niet toekennen van bescherming aan de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging opsom, dan volgt op het eerste gezichthet beeld dat die redenen per thema – en soms zelfs binnen het thema zelf – variëren. Zo wordt wel aangegeven dat een deel van de opdrachtnemers zich feitelijk in een economische of veiligheidsafhankelijke positie bevindt die te vergelijken is met die van werknemers, welke positie aanleiding geeft tot bescherming (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML en artikel 7:658 lid 4 BW).1 Verder zijn beschermende regels op de opdrachtnemer van toepassing verklaard om ongewenste concurrentie op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te voorkomen (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML, artikel 7:658 lid 4 en artikel 6:119a BW). Ook is soms de gedachte te vinden dat een bepaald risico in redelijkheid bij de opdrachtgever behoort te liggen, waaronder ik mede schaar de beïnvloedingsgedachte (artikel 7:658, 6:76 en 6:58 BW), de profijtgedachte (artikel 7:658, 6:170, 6:76 en 6:58 BW), de mogelijkheid tot risicospreiding (artikel 7:658 en 6:170-171 BW) en de gevaartheorie (artikel 7:658 en 6:170-171 BW). Daarnaast wordt de opdrachtnemer soms bescherming geboden als tussen partijen een ongelijke verhouding (in ‘grootte’) bestaat en hij de ‘kleinere’ partij is (artikel 6:119a lid 6 BW).2

Als ik de verscheidene ratio’s niet alleen op een rij zet, maar ook in onderling verband bekijk, dan zie ik enige lijnen ten aanzien van de gevallen waarin structurele bescherming aan de opdrachtnemer wordt geboden. Waar de wetgever de opdrachtnemer als beschermenswaardig aanmerkt, bijvoorbeeld omdat hij in een economisch of veiligheidsafhankelijke positie verkeert, bedoelt hij in feite dat sprake is van een structurele kwetsbaarheid in de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Die kwetsbaarheid is niet subjectief, maar een indicatie dat de opdrachtnemer voor zijn inkomen of veiligheid in (structurele) afhankelijkheid van de opdrachtgever verkeert en bescherming behoeft. Naast deze individuele kwetsbaarheid doet zich een meer collectieve kwetsbaarheid voor. Om te voorkomen dat opdrachtgevers om ‘verkeerde’ redenen kiezen voor opdrachtnemers in plaats van werknemers, waardoor ongewenste concurrentie op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden tussen zowel opdrachtnemers onderling als opdrachtnemers en werknemers kan ontstaan, zijn verschillende beschermende regels ook van toepassing verklaard op (een deel van de) opdrachtnemers. Hierna zal ik deze twee kwetsbaarheden, die kunnen leiden tot structurele bescherming, nader duiden en aangeven wat de gevolgen daarvan zijn voor het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant.

De individuele kwetsbaarheid kan verband houden met het belang van de opdrachtnemer dat in het geding is. Zo wordt de opgezegde opdrachtnemer bij een duurovereenkomst in de regel beschermd door een opzegtermijn (artikel 6:248 lid 1 BW). Dat geldt voor alle opdrachtnemers. De achtergrond daarvan is dat de kwetsbaarheid bestaat uit de aanpassingsbehoefte die iedere opdrachtnemer tegen een onverwachte opzegging in beginsel heeft. Die kwetsbaarheid is niet afhankelijk van de hoedanigheid van de opdrachtnemer of een specifieke positie waarin de opdrachtnemer zich bevindt, maar speelt in wezen voor alle opdrachtnemers. Er vindt dus van tevoren geen differentiatie plaats ten aanzien van welke categorieën opdrachtnemers in aanmerking komen voor het recht op een opzegtermijn; hooguit bestaan er (nuance)verschillen over de daadwerkelijke invulling van dit recht in de vorm van de lengte van de opzegtermijn.3

Het is ook mogelijk dat de bescherming van de opdrachtnemer is voorbehouden aan een bepaald type of een bepaalde positie waarin hij verkeert. Een voorbeeld van een bepaald type is te vinden bij de wettelijke handelsrente: de maximale betalingstermijn bedraagt dertig dagen zodra een mkb-onderneming (opdrachtnemer) een overeenkomst is aangegaan met een grote onderneming (opdrachtgever) (artikel 6:119a lid 6 BW). Kennelijk wordt ervan uitgegaan dat deze omstandigheden (groot versus klein) ertoe leiden dat de opdrachtnemer in feite niet voor zijn belang kan opkomen en dat om die reden het onevenwicht in onderhandelingsmacht tussen beide zijden moet worden gecorrigeerd omtrent de maximale betalingstermijn.4 De leerstukken minimumloon en veiligheid getuigen van bescherming op basis van de positie waarin de opdrachtnemer verkeert; de opdrachtnemer die zich in economisch of veiligheidsafhankelijk opzicht in (vrijwel) dezelfde positie als een werknemer bevindt, wordt bij de genoemde leerstukken beschermd (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML, artikel 7:658 lid 4 en artikel 6:170 BW).5

Naast de zojuist besproken individuele kwetsbaarheid kan een meer collectieve kwetsbaarheid ten grondslag liggen aan structurele bescherming van de opdrachtnemer. Dat uit zich in de verwezenlijking van een level playing field. Door bepaalde (arbeidsrechtelijke) bescherming van toepassing te verklaren op (een deel van de) opdrachtnemers, wordt voorkomen dat de opdrachtgever enkele arbeidsrechtelijke verplichtingen zou kunnen ontwijken door opdrachtnemers in plaats van werknemers in te schakelen. Via deze weg wordt een race to the bottom tegengegaan en – in breder perspectief – ongewenste concurrentie op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden ondervangen. Zo is de reikwijdte van de WML aangepast, niet alleen omdat verschillende omzeilingsmogelijkheden de bescherming van de WML-opdrachtnemer tenietdeden, maar er ook toe leidden dat de arbeidsvoorwaarden van werknemers onder druk kwamen te staan. De wettelijke handelsrente kent eveneens als beweegreden het voorkomen van een oneerlijk concurrentievoordeel (artikel 6:119a BW). Deze regeling wil namelijk beletten dat de grotere partij het verschuldigde bedrag (bewust) te laat voldoet ten koste van de kleinere partij en op die manier een voordeel verkrijgt ten opzichte van andere opdrachtgevers. Eenzelfde soort gedachtegang is te zien bij de regels inzake schade en aansprakelijkheid: de opdrachtgever behoort zijn aansprakelijkheid niet te kunnen ontlopen door het inschakelen van opdrachtnemers (artikel 7:658 lid 4 en artikel 6:171 BW).

Het lijkt erop dat de structurele kwetsbaarheden van de opdrachtnemer leiden tot het bieden van structurele bescherming. De ene keer loopt die bescherming via de band van een wetswijziging (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML, artikel 7:658 lid 4 en artikel 6:119a lid 6 BW), de andere keer via een nieuwe of aanvullende interpretatie van bestaande wetgeving (artikel 6:170 lid 1 BW) of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Een complicerende factor daarbij is dat de structurele kwetsbaarheden per thema en type opdrachtnemer kunnen verschillen, waardoor een ‘one size fits all’-benadering geen recht zal doen aan de feitelijke rechtsverhouding die schuilgaat achter de overeenkomst van opdracht. Ik kom daar bij de beantwoording van de derde deelvraag nog op terug.

Voor de situatie waarin de opdrachtnemer geen structurele bescherming wordt geboden, wordt zijn beschermingsniveau ingekleurd op basis van het algemene verbintenissenrecht. Bescherming is dan niet het uitgangspunt, maar de opdrachtnemer kan stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij in het concrete geval toch een beschermenswaardige positie inneemt. Het verbintenissenrecht kan de opdrachtnemer in zo’n situatie incidentele bescherming bieden aan de hand van de open normen (artikel 6:248 lid 1-2, artikel 6:233 sub a, artikel 6:109 lid 1 en artikel 6:101 BW), die het beschermingsniveau van deze opdrachtnemer kan aanvullen of corrigeren. Daarbij wordt onder andere rekening gehouden met de onderlinge hoedanigheid van partijen, die nader aan bod komt bij de beantwoording van de derde deelvraag. In algemene zin geldt dat hoe ongelijkwaardiger de verhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer aan de onderkant is, hoe eerder sprake zal zijn van zo’n aanvulling of correctie van het concrete geval. Vanuit het oogpunt van de opdrachtnemer is het nadeel van deze ‘case-by-case-studie’ vooral gelegen in de rechtsonzekerheid. De opdrachtnemer weet in zo’n situatie immers niet of hij wordt beschermd en, zo ja, welke bescherming hij dan exact heeft. Daardoor is de kans aanwezig dat, als hij al bescherming geniet, hij deze bescherming moet afdwingen bij de rechter. Met name voor de opdrachtnemer aan de onderkant ligt de weg naar de rechter niet snel voor de hand, gezien zowel zijn lage tarief (en de kosten die een rechterlijke procedure meebrengt) als zijn doorgaans economische afhankelijkheid tegenover deze opdrachtgever.