5.3.2.2 Elementen

In navolging van de Overnamerichtlijn maakt de acting in concert-definitie uit de City Code onderscheid tussen acting in concert dat ertoe strekt de controle te verwerven of te behouden en acting in concert met het doel het slagen van een bod te dwarsbomen. Laatstgenoemde acting in concert-categorie krijgt weinig aandacht in het Verenigd Koninkrijk. Dit is opvallend omdat het verplicht bod juist is geïntroduceerd naar aanleiding van een geval waarin een grootaandeelhouder een bod dwarsboomde (§ 5.3.2.2 sub II.ii).1

Het eerste acting in concert-type betreft samenwerking die ertoe strekt de controle over de doelvennootschap te verkrijgen dan wel de controle te handhaven.2 In de Notes bij Rule 9 merkt het Panel op dat afspraken over aandeelhoudersresoluties3 in beginsel niet als acting in concert worden aangemerkt.4 Incidentele samenwerking levert dus normaal gesproken geen biedplicht op. Dit wordt anders wanneer er afspraken worden gemaakt ten aanzien van een board control-seeking proposal (§ 5.3.2.1). De Code bevat een niet-limitatieve opsomming5 aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een voorstel als board control-seeking kan worden aangemerkt.6 Daarbij gaat het in de eerste plaats om de relatie tussen de aandeelhouders die het voorstel doen of steunen en de voorgestelde nieuwe bestuurders.7 Relevante deelfactoren daarbij zijn: i) het bestaan van een voorafgaande verhouding, ii) onderlinge afspraken of iii) beloning van nieuwe bestuurders.8 Op grond van deze factoren maakt het Panel een inschatting van de kans dat de beoogde bestuurders worden beïnvloed door de activistische aandeelhouders zodat zij niet in staat zijn tot eigen, onafhankelijke afwegingen in het belang van alle aandeelhouders.9 Als blijkt dat er geen relatie is, dan is er geen acting in concert. Als blijkt dat er wel een relatie is, maar deze niet als significant kwalificeert, toetst het Panel of er sprake is van acting in concert op grond van de volgende omstandigheden:

Bij de beoordeling of partijen tegen de achtergrond van een board control-seeking proposal nog langer in onderling overleg handelen kijkt het Panel – kernachtig weergegeven – naar:

Later heeft het Panel verduidelijkt welke factoren op zichzelf geen acting in concert opleveren. Dit zijn: i) discussies tussen aandeelhouders over welke onderwerpen met het bestuur besproken zullen worden, ii) gezamenlijke vertegenwoordiging in het bestuur, en iii) discussies met het bestuur over de te volgen strategie van de vennootschap, mits daarbij niet wordt gedreigd met het doen van een board control-seeking proposal.12

Afgezien van het voorgaande heeft het Panel voor een aantal praktijksituaties duidelijkheid verschaft. Een fan club, waarbij een grote aandeelhouder als gevolg van zijn reputatie een groep aandeelhouders om zich heen verzamelt, levert als zodanig geen acting in concert op, maar dat kan anders zijn indien er sprake is van onderlinge communicatie en/of coördinatie.13 Een tweede verduidelijking betreft afspraken over al dan niet aanmelden onder een reeds uitgebracht of nog uit te brengen openbaar bod (irrevocables). Dergelijke afspraken, maar vooral de daarmee samenhangende afspraken om het stemrecht hangende het bod conform de wensen van de bieder uit te brengen, kwalificeren in beginsel niet als acting in concert met het oog op het verwerven van de controle14, mits is voldaan aan de voorwaarden die het Panel later daaraan heeft gesteld.15

De UK-regeling inzake board control-seeking proposals heeft overigens model gestaan voor de beleidsregels van ESMA, waar dit onderwerp weliswaar niet in de white list zelf wordt genoemd, maar desalniettemin door ESMA wordt uitgewerkt (zie uitgebreid over de opzet en inhoud van de white list § 7.4.2.2).

Ook wanneer wordt samengewerkt om een bod te dwarsbomen is er sprake van acting in concert.16 Onduidelijk is wanneer sprake is van controleverwerving bij samenwerking om een bod te dwarsbomen; het Panel heeft hier tot op heden nog geen guidance over verschaft.

Onduidelijk is ook waarom defensief acting in concert pas is opgenomen in de Code naar aanleiding van de implementatie van de Overnamerichtlijn. Een sterk hierop lijkende regeling betrof de in 198517 geschrapte Rule 3718 , welke voorzag in een consultatieverplichting voor personen met een commercial interest die een bod wilden dwarsbomen, tenzij zij konden aantonen dat hun handelen niet strijdig was met de belangen van de overige aandeelhouders.19 Ter verduidelijking merkte het Panel op dat degene die een bona fide bod wilde dwarsbomen er op kon rekenen dat het Panel grenzen zou kunnen stellen aan het door hem te verwerven belang in welk geval hij “might have to consider the alternative of making a general offer”.20 Uiteraard is hiermee nog niet verklaard waarom degene die een bod frustreert verplicht moet worden een bod uit te brengen, maar het is verleidelijk om hierin de contouren van defensief acting in concert te zien (vgl. § 4.3.3).

In de City Code worden geen zware eisen gesteld aan de vorm van de samenwerking. Naast een overeenkomst volstaat formele of informele understanding.21 Het Panel zal bij de vaststelling hiervan op weinig anders kunnen bogen dan zijn ervaringskennis, common sense en de concrete omstandigheden van het geval.22 Het voor acting in concert benodigde bewijs van samenwerking heeft betrekkelijk veel aandacht van het Panel gekregen. Niet alleen feiten, maar ook redelijke gevolgtrekkingen uit die feiten en ander circumstantial evidence zijn toegelaten.23

Relevante omstandigheden kunnen volgens het Panel zijn: het feit dat een betrokkene zich persoonlijk garant stelt voor de verplichtingen van de overige betrokkenen, dat betrokkenen op hetzelfde adres kantoor houden en uitingen die duiden op bepaalde gedragsinstructies.24 Wanneer partijen ten aanzien van een groot aantal punten samen optrekken kan het Panel hierin een concert party zien, waarbij ook van belang kan zijn in hoeverre anderen, zoals bijvoorbeeld de doelvennootschap, hen als een geheel behandelen.25

Uitgangspunt is dat incidenteel afgestemd stemgedrag niet als acting in concert wordt aangemerkt.26 Als gezegd wordt hierop een uitzondering gemaakt bij board control-seeking proposals (zie eerder sub I).