VI.2.3 Vooraf, niet achteraf

De bovenstaande exegese helpt de argeloze lezer van art. 2:14 lid 2 BW nog niet helemaal (of helemaal niet) uit de brand. De handeling of mededeling als bedoeld in die bepaling moet vooraf zijn voorgeschreven. Een goedkeuring achteraf valt er niet onder. Het ontbreken daarvan maakt een besluit immers niet nietig, maar bewerkstelligt slechts dat het nog niet kan worden uitgevoerd.1 Het is krachteloos. Als in de statuten staat dat bepaalde bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen, zal doorgaans een dergelijke goedkeuring achteraf bedoeld zijn.2 En ook de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten door de algemene vergadering ex art. 2:107a BW of art. 2:164/274 BW valt er bijvoorbeeld niet onder, omdat die goedkeuring ook achteraf kan. Alleen als de statuten voorschrijven dat de goedkeuring vooraf moet, ligt art. 2:14 lid 2 BW in het verschiet.3 Aldus is de reikwijdte van art. 2:14 lid 2 BW toch wat beperkt.

Hoe tussen vooraf en achteraf te onderscheiden? Het komt erop aan de bepaling in kwestie uit te leggen.4 Nagegaan moet worden of de bepaling ertoe strekt dat – bij gebreke van de vereiste machtiging – geen (althans een nietig) besluit tot stand komt dan wel dat een op zich geldig besluit tot stand komt dat evenwel niet kan worden uitgevoerd. Veel aanknopingspunten voor de uitleg biedt dit wel zeer subtiele onderscheid niet. Zo bepaalt art. 11 aanhef en onder d van de statuten van de Stichting Utrechts Monumentenfonds dat het bestuur voor het vervreemden, ruilen of bezwaren van onroerende goederen de machtiging behoeft van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht. Deze statutaire bepaling zegt niet of deze machtiging vooraf dan wel achteraf moet worden verkregen. Veelzeggend is dat de Hoge Raad de statutaire bepaling noodgedwongen uitlegt aan de hand van het gedrag van partijen ná het ontstaan van het geschil (althans zo’n uitleg sanctioneert). De wederpartij vorderde dat het Utrechts Monumentenfonds zou meewerken aan de nakoming van de koopovereenkomst, ‘waaronder begrepen’ het vragen van machtiging voor die verkoop aan het college van burgemeester en wethouders. Hieruit volgt dat de wederpartij de statutaire bepaling zo heeft kunnen opvatten dat ook een machtiging achteraf volstond.5

Aldus legt de Hoge Raad het statutaire machtigingsvereiste subjectief uit, dat wil zeggen – indachtig de Haviltex-maatstaf – aan de hand van de zin die betrokkenen over en weer aan die bepaling mochten toekennen. De Hoge Raad kan moeilijk anders, denk ik, omdat de subtiliteit van het onderscheid tussen voor- en achteraf maakt dat voor een meer objectieve uitleg te weinig aanknopingspunten voorhanden zijn. Het is lastig uit te maken of een redelijk denkend persoon, gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, een statutaire bepaling zou opvatten als vereiste voor de geldigheid dan wel voor de uitvoerbaarheid van het besluit.6 De Hoge Raad had er beter aan gedaan een ‘uitlegregel’ á la Coface/Intergamma te geven.7 Die regel zou kunnen luiden dat de goedkeuring ook achteraf kan worden verkregen, tenzij uit de tekst van de statuten of uit andere omstandigheden duidelijk volgt dat ze aan het besluit moet voorafgaan. De nietigheid van een besluit hangt dan niet of minder van een subjectieve, onzekere interpretatie af.