5.8.3.1 Hof van Justitie

Het Komen-arrest van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat een oud gebouw waarvan de gedeeltelijke sloop door of voor rekening van de verkoper op het moment van levering is afgerond en dat ten tijde van de levering nog (deels) in gebruik is, nog kwalificeert als een oud gebouw.1 De vraag is of de uitkomst in deze zaak anders was geweest indien het gedeeltelijke gesloopte gebouw ten tijde van de levering niet meer deels in gebruik was. Naar mijn mening niet.2 Niet voor niets noemt het Hof van Justitie de staat van de vordering van verbouwingswerkzaamheden door de verkoper ten tijde van de levering in r.o. 34 van het Komen-arrest als eerste objectieve gegeven dat van belang is voor de kwalificatie van het object van levering en overweegt het dat ‘in voorkomend geval’ ook het gebruik van het gebouw op het moment van levering hiervoor van belang is.3 Steun voor die opvatting is ook te vinden in het KPC Herning-arrest waarin het Hof van Justitie de levering van een oud pakhuis dat op het moment van levering niet meer in gebruik was, maar nog volledig intact was en voor culturele en sportieve evenementen kon worden gebruikt, aanmerkt als de levering van een oud gebouw (zie paragraaf 5.7.2.4).4 Dit arrest laat naar mijn mening zien dat het Hof niet het gebruik, maar de gebruiksmogelijkheid ten tijde van de levering beslissend acht. Zowel in het Komen-arrest als het KPC Herning-arrest acht het Hof van Justitie de feitelijke toestand op het moment van levering beslissend voor het object van levering. Dat het oude gebouw na de levering door of voor rekening van de koper wordt verbouwd tot een nieuw gebouw of gesloopt, heeft blijkens deze arresten geen invloed op het object van levering.

Het Hof van Justitie heeft zich tot op heden niet gebogen over de vraag wat het object van levering is in de (bijzondere) situatie dat het gebouw ten tijde van de levering door of voor rekening van de koper gedeeltelijk is gesloopt. De opvatting van Van Zadelhoff dat in dat geval – in weerwil van de feitelijke toestand op het moment van levering – sprake is van de levering van het oude, oorspronkelijke gebouw deel ik niet.5 Zoals A-G Bobek in zijn conclusie in de zaak KPC Herning terecht stelt, vindt ingevolge art. 63 Btw-richtlijn het belastbare feit plaats en wordt de btw in de regel verschuldigd op het tijdstip waarop de levering wordt verricht.6 Om te bepalen of die levering belast of vrijgesteld is, acht A-G Bobek daarom het tijdstip waarop het vastgoed wordt geleverd – en dus niet het moment waarop de overeenkomst is gesloten – het relevante tijdstip waaraan de beoordeling van het object van levering moet worden gerelateerd. Met betrekking tot de wijze waarop die beoordeling van het object van levering moet plaatsvinden, benadrukt de A-G – onder verwijzing naar het Komen-arrest van het Hof van Justitie – de objectieve aard ervan.7 De objectieve omstandigheden die van belang zijn voor deze beoordeling omvatten in het bijzonder de specifieke kenmerken van het geleverde vastgoed, de wijze waarop de levering plaatsvindt en, meer in het algemeen, de omstandigheden met betrekking tot de handeling.8 Naar de mening van A-G Bobek volgt als standaardregel die bij de beoordeling van een vastgoedtransactie moet worden gehanteerd dat alle objectieve elementen op het moment van levering in overweging moeten worden genomen.9 Tot die relevante objectieve elementen op het moment van levering behoort naar mijn mening ook de gedeeltelijke sloop van het oude gebouw door of voor rekening van de koper ten tijde van de levering.

Naar mijn mening is het wenselijk om voor de vraag of bij gedeeltelijke sloop ten tijde van de levering of gedeeltelijke sloop door of voor rekening van de (ver)koper nog sprake is van een oud gebouw, de gebruiksmogelijkheid beslissend te achten. Hierdoor wordt voorkomen dat soortgelijke gebouwen verschillend worden behandeld naargelang het gedeeltelijk gesloopt gebouw al dan niet in gebruik is, hetgeen in strijd zou zijn met de concurrentieneutraliteit. Daarnaast is het naar mijn mening niet alleen logisch, maar ook wenselijk om gebouwen waarvan de gebruiksmogelijkheid op het moment van levering niet meer aanwezig is of, bij sloop door of voor rekening van de verkoper ná het tijdstip van levering, na afronding van die sloopwerkzaamheden niet meer aanwezig zal zijn, aan te merken als een onbebouwd terrein. Logisch, omdat van restanten van een oud gebouw die niet meer als een gebouw kunnen worden gebruikt bezwaarlijk kan worden volgehouden dat het nog steeds het oude gebouw is. Indien na de sloop van een auto slechts het onderstel resteert zal, denk ik, ook niemand beweren dat dit nog steeds een auto is.10 Bij terreinen met restanten van een oud gebouw zonder een gebruiksmogelijkheid als een gebouw gaat het naar mijn mening om soortgelijke goederen als terreinen die volledig onbebouwd zijn, aangezien het de modale afnemer niet te doen zal zijn om de restanten van het oude gebouw maar om het terrein. Op grond van de concurrentieneutraliteit acht ik daarom wenselijk om de levering van deze onroerende goederen als de levering van onbebouwde terreinen aan te merken. Het aanmerken van een terrein met die restanten van de oude bebouwing als een onbebouwd terrein zorgt er bovendien voor dat bij sloop met het oog op nieuwbouw sneller sprake is van de belaste levering van een bouwterrein. Dit strookt niet alleen met het uitgangspunt dat de vrijstelling voor de levering van een oud gebouw strikt moet worden uitgelegd11, maar ook met de ratio van art. 135 lid 1, onderdeel k Btw-richtlijn op grond waarvan geen afdoende rechtvaardiging bestaat voor een vrijstelling van de levering van onbebouwde terreinen die het voorwerp zijn geweest van productiehandelingen die hieraan een zekere waarde hebben toegevoegd (zie paragraaf 6.3).