VII.3.4.4 De bewijsvermoedens in een one tier board

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht merkte de minister op dat het financiële beheer en de taak om de jaarrekening te publiceren ‘specifiek uitvoerende taken’ zijn. Deze taken kunnen volgens hem zonder meer worden toebedeeld aan een of meer uitvoerende bestuurders.1 Ik zie dat niet anders. De administratie- en publicatieplicht vallen mijns inziens namelijk niet onder de algemene gang van zaken, waar iedere bestuurder direct verantwoordelijkheid voor draagt.2

Ik ga ervan uit dat de niet-uitvoerende bestuurders zich in de praktijk niet met het voeren van de administratie en het publiceren van de jaarrekening bezighouden. Hun taak zal zich in de regel beperken tot het houden van actief toezicht op de naleving van deze plichten.3 Actief, omdat bij het niet naleven van de administratie- en publicatieplicht de sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW op de loer ligt. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of de zware sanctie die het tweede lid van art. 2:138/248 BW verbindt aan het schenden van de administratie- of publicatieplicht in het geval van een one tier board wel wenselijk is.4

Strik meent van niet. Zij vraagt zich af waarom er ten aanzien van de niet-uitvoerende bestuurder een onweerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden aangenomen wanneer een uitvoerend bestuurder heeft verzuimd aan de administratie- of publicatieplicht te voldoen. Volgens haar zou voor de niet-uitvoerende bestuurders een regime moeten gelden dat soortgelijk is aan het regime dat voor commissarissen geldt.5

De bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW zijn niet een-op-een van toepassing op commissarissen. De Hoge Raad stelde in Bodam Jachtservice voorop dat commissarissen niet zelf verplicht zijn aan de administratie- of publicatieplicht te voldoen, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet.6 Wel is het hun taak op de nakoming van die verplichtingen toezicht te houden. Zo nodig moeten de commissarissen ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen.7 Heeft de raad van commissarissen onvoldoende toezicht gehouden op de uitvoering van de administratie- of publicatieplicht door het bestuur, dan vinden de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW toepassing.8

Ik wijs er voor de volledigheid op dat in dit kader een bijzondere bewijslastverdeling geldt. In beginsel is het aan de curator om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de commissaris zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld. Heeft het bestuur niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW of art. 2:394 BW voldaan, dan mag van de commissaris worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de curator, aldus de Hoge Raad in Bodam Jachtservice.9

In tegenstelling tot Strik, acht ik het niet nodig art. 2:138/248 BW op dit punt aan te passen. Anders dan de commissarissen, maken de niet-uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuur. Dit betekent simpelweg dat de niet-uitvoerende bestuurders bestuursverantwoordelijkheid dragen voor het voeren van een deugdelijke administratie en het opstellen en tijdig publiceren van de jaarrekening.10 Bovendien biedt het derde lid van art. 2:138/248 BW mijns inziens ruimte om met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder rekening te houden.11