RvS, 23-10-2013, nr. 201302106/2/A2

Hierna wordt ingegaan op de mogelijke uniformering van de rechtspraak van de Nederlandse bestuursrechters voor wat betreft de termijnen die in niet-punitieve zaken als redelijk kunnen worden beschouwd. Voordat ik aan deze kwestie toekom, breng ik eerst de algemene context van de vragen, het leerstuk van de redelijke termijn, op hoofdlijnen in kaart.14. Deze context is dus ook van belang voor de — onder punt 4 te bespreken — tweede vraag. Vanaf punt 3.8 wordt specifiek ingegaan op de uniformeringsvraag.

Bij de beschrijving van de algemene context ligt de nadruk op de rechtspraak van het EHRM die van belang is voor het bestuursrecht, maar wordt bij onderwerpen die in de vragen niet ter discussie worden gesteld, ook de relevante Nederlandse rechtspraak vermeld.15.,16.

De rechtspraak van het EHRM heeft enerzijds betrekking op het vereiste van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM, en anderzijds op het recht op een effectief rechtsmiddel van artikel 13 EVRM in verband met (dreigende) overschrijdingen van de redelijke termijn. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het EVRM, luidt:

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Artikel 13 EVRM luidt:

Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.

Het recht op berechting binnen de redelijke termijn en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel zijn ook opgenomen in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Op grond van artikel 51, eerste lid, Handvest gelden beide garanties voor de lidstaten, ‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Tot nu toe is er geen rechtspraak van het Hof van Justitie waarin de betekenis van deze rechten voor de lidstaten in verband met de redelijke termijn aan de orde is. Hierna wordt aan deze bepalingen van het Handvest geen verdere aandacht besteed.

Op grond van artikel 14, derde lid, onder (c), IVBPR, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging het recht ‘om zonder onredelijke vertraging te worden berecht’. Ook aan dit artikel wordt hierna geen aandacht besteed, omdat het in de discussies over de redelijke termijn geen rol speelt en bovendien een beperktere reikwijdte heeft dan artikel 6 EVRM, aangezien het niet betrekking heeft op de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.

Artikel 6 EVRM — en dus ook het vereiste van de redelijke termijn — is, althans op grond van de bepaling zelf en de rechtspraak van het EHRM, alleen van toepassing op geschillen over de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en over het bepalen van de gegrondheid van een vervolging (‘criminal charge’). Bestuursrechtelijke geschillen worden strikt genomen alleen beschermd door artikel 6 EVRM, als het bestreden besluit valt binnen een van deze categorieën. In een langjarige jurisprudentie heeft het EHRM beide categorieën steeds verder ‘opgerekt’, zodat de berechting van steeds meer besluiten ook verdragsrechtelijk aan het vereiste van de redelijke termijn moet voldoen.17. Van belang is nog steeds dat het opleggen van een bestraffende bestuurlijke sanctie — daaronder valt in elk geval de bestuurlijke boete — kwalificeert als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM.18.

Voor alle andere besluiten is de Straatsburgse kwalificatie voor Nederland echter niet meer van belang, omdat de Nederlandse bestuursrechters hebben geoordeeld dat het beginsel van rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt, en binnen de nationale rechtsorde en los van die verdragsbepaling geldt, ertoe noopt dat ook geschillen waarin — volgens vaste rechtspraak van het EHRM — niet sprake is van de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, zoals geschillen over de toelating, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen en belastingaanslagen,19. binnen een redelijke termijn moeten worden beslecht.20. Omdat dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6 EVRM, sluiten de bestuursrechters voor de verdere uitwerking ervan aan bij de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot geschillen waarin de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen aan de orde is. Kort en goed, het vereiste van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en alle rechtspraak van het EHRM over het vereiste geldt voor alle bestuursrechtelijke geschillen.

In zijn rechtspraak over mogelijke schendingen van de redelijke termijn in nationale procedures van rechtsbescherming stelt het EHRM altijd eerst het begin- en eindpunt van de relevante periode vast.

In zaken waarin de vaststelling van burgerlijke rechten en plichten aan de orde is, ligt het beginpunt (dies a quo) doorgaans op het moment waarop er een geschil ontstaat tussen de burger en de overheid.21. Dat kan het moment zijn waarop een burger beroep instelt bij een rechterlijk college. Als voorafgaand aan de rechterlijke procedure een verplichte bestuurlijke voorprocedure moet worden doorlopen, vangt de redelijke termijn aan op het moment dat die voorprocedure aanhangig wordt gemaakt.22. Voor het Nederlands bestuursrecht betekent het voorgaande dat het beginpunt doorgaans — tenzij rechtstreeks beroep openstaat op een bestuursrechter — ligt op dag waarop een bezwaarschrift wordt ingediend. In zaken waarin het bepalen van de gegrondheid van een strafvervolging (‘criminal charge’) aan de orde is, ligt het beginpunt op het moment van de ‘charge’, dat is ‘the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has commited a criminal offence’ en waardoor de situatie van betrokkene ‘has been substantially affected’.23. Vertaald naar het punitief bestuursrecht is dat het moment waarop vanwege het bestuursorgaan jegens de burger een handeling wordt verricht waaraan hij de verwachting kan ontlenen dat het orgaan een boete zal opleggen.24. Dit moment ligt derhalve eerder dan het moment van het indienen van het bezwaarschrift; doorgaans betreft het de datum van de boetekennisgeving.

Het eindpunt van de redelijke termijn (dies ad quem) ligt op het moment dat het geschil definitief is beëindigd en de rechtspositie van de burger definitief is vastgesteld.25. Toegepast op het Nederlands bestuursrecht kan dat het moment zijn waarop de rechter de zaak — eventueel na toepassing van de bestuurlijke lus — finaal afdoet door het beroep te verwerpen, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. In het geval hoger beroep en/of cassatie is ingesteld, telt deze procedure en de eventuele procedure na terugwijzing ook mee voor het bepalen van de redelijke termijn. Als de rechter een besluit vernietigt met de opdracht aan het bestuur om een nieuw besluit te nemen, telt de periode die nodig is voor het nemen van dat nieuwe besluit, een eventuele vervolgprocedure bij de rechter (al dan niet in hoger beroep) en mogelijke nieuwe procedures naar aanleiding van die vervolgprocedure ook mee. Pas als het besluit niet langer wordt aangevochten of — als dat wel gebeurt — de rechter het geschil finaal heeft beslecht, is de rechtspositie van de burger definitief vastgesteld en eindigt de voor het bepalen van de schending van de redelijke termijn relevante periode.

Als het begin- en eindpunt van de relevante periode is vastgesteld, is de vraag aan de orde of de redelijke termijn is overschreden. Het EHRM beoordeelt deze kwestie aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij (vertaald naar het bestuursrecht) de volgende factoren van belang zijn: de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van de klager gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van de klager (what is at stake?).26. Het EHRM beoordeelt zowel de duur van de gehele procedure, als die van de afzonderlijke onderdelen. Daarbij kan het zo zijn dat de redelijke termijn in de gehele procedure is overschreden, ook al hebben de afzonderlijke onderdelen (lang maar) niet onredelijk lang geduurd.27. Omgekeerd kan het zo zijn dat de te lange duur van een bepaald onderdeel van de procedure kan worden gecompenseerd door de voortvarendheid in een ander onderdeel.28. Deze mogelijkheid van compensatie wordt ook toegepast door de Nederlandse bestuursrechters.29. Bovendien geldt in algemene zin dat voor de lengte van de redelijke termijn van de totale procedure ook het aantal instanties van belang is en wel in die zin dat het EHRM de redelijke termijn hiervan minder snel overschreden acht, naarmate zich meer instanties met het geschil hebben beziggehouden.30.

Het EHRM hanteert geen vaste redelijke termijnen voor de gehele procedure of de afzonderlijke onderdelen ervan, maar kiest voor een casuïstische beoordeling van elke zaak aan de hand van de hiervoor genoemde factoren. Beziet men de overvloedige rechtspraak,31. dan valt op dat het EHRM voor wat betreft de redelijke termijn geen onderscheid maakt tussen ‘gewone’ (civil rights) procedures en procedures waarin een ‘criminal charge’ wordt vastgesteld.32. Wel kan speciale voortvarendheid noodzakelijk zijn vanwege het belang van de zaak voor de klager in bijvoorbeeld arbeids- en pensioenzaken.33. Verder kan worden opgemerkt dat de overschrijding van een wettelijke termijn voor het doen van een uitspraak op zichzelf niet betekent dat de redelijke termijn is overschreden,34. ook al kunnen korte termijnen in het nationale recht wel een aanwijzing zijn van het belang dat de wetgever hecht aan een spoedige berechting.35.

Een goed onderbouwde poging om, ondanks alle casuïstiek, toch enige lijn in de rechtspraak van het EHRM te ontdekken, is gedaan door Feteris in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, in BNB 2005/338.36. Wat betreft de afzonderlijke onderdelen concludeert hij na analyse van een selectie van uitspraken van het EHRM die volgens hem ‘als ijkpunt zouden kunnen dienen’:37.

Dat laatste is correct, want uit de door hem weergegeven EHRM-rechtspraak blijkt dat twee jaar voor één instantie toch onredelijk lang kan zijn als de zaak niet ingewikkeld is of binnen die periode gedurende langere tijd heeft stilgelegen. Tegelijkertijd worden langere termijnen dan twee jaar per instantie door het EHRM soms toegestaan, om redenen van complexiteit, vanwege de voortvarendheid in de volgende fase van de procedure of zonder nadere motivering. Ondanks deze nuances biedt de analyse van Feteris — naar mijn opvatting — wel een basis voor diens conclusie dat twee jaar voor één instantie in de regel nog wel aanvaardbaar is en een instantie die langer dan twee jaar duurt zich in de gevarenzone bevindt.

Wat betreft de redelijke termijn van de totale procedure leidt de analyse van Feteris niet tot een algemene conclusie.38. Uit de door hem vermelde rechtspraak kan heel voorzichtig worden afgeleid dat vier jaar voor twee instanties en zes jaar in het geval van drie rechterlijke instanties als regel door de beugel kunnen en meer dan vijf jaar voor twee instanties als regel te lang is. Ook hierbij spelen de omstandigheden van het geval echter een belangrijke rol.

Aan het voorgaande kan worden toegevoegd, dat het EHRM zich maar zelden heeft uitgelaten over de redelijke termijn van een verplichte bestuurlijke voorprocedure die aan het beroep op de rechter voorafgaat. Dit gebeurde bij mijn weten alleen in de zaak Schouten en Meldrum vs. Nederland, waarin het EHRM de duur van de — inhoudelijk enigszins complexe — procedure voor afgifte van een voor beroep vatbare beschikking van één jaar en 9 maanden (Schouten) en één jaar en 5 maanden (Meldrum) in strijd met het vereiste van de redelijke termijn achtte.39.

Tot de zaak Kudla vs. Polen volstond het EHRM met het geven van een oordeel over de mogelijke schending van de redelijke termijn in de concrete zaak.40.

In de zaak Kudla bepaalde het EHRM voor het eerst dat de lidstaten op grond van artikel 13 EVRM moeten voorzien in een effectief rechtsmiddel in het kader waarvan overschrijdingen van de redelijke termijn aan de orde moeten kunnen worden gesteld. In Kudla en de daarop volgende jurisprudentie heeft het EHRM vervolgens uitgemaakt dat het weliswaar een voorkeur heeft voor een preventief rechtsmiddel waarmee de overschrijding van de redelijke termijn kan worden voorkomen, maar dat een lidstaat als ‘second best’ ook kan kiezen voor een uitsluitend compensatoir rechtsmiddel.41.,42.

Om als effectief compensatoir rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM te kwalificeren, moet het rechtsmiddel betrekking hebben op alle fasen van de procedure, ook op een verplichte bestuurlijke voorprocedure,43. in Nederland als regel de bezwarenprocedure. In strafrechtelijke zaken — en dus ook bij punitieve besluiten — is de voor hand liggende vorm van compensatie de reductie van de opgelegde straf/boete,44. voor het overige vindt compensatie plaats door middel van schadevergoeding. Deze vergoeding moet volgens het EHRM niet alleen materiële schade betreffen, maar uitdrukkelijk ook immateriële schade. Daarbij geldt een sterk, maar weerlegbaar, vermoeden dat de klager als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn immateriële schade in de vorm van ‘anxiety, inconvenience and uncertainty’ heeft geleden.45. Wat betreft de hoogte van de immateriële schadevergoeding geldt de schadevergoeding die een klager in Straatsburg zou hebben ontvangen op grond van artikel 41 EVRM als vertrekpunt, maar laat het EHRM de lidstaten wel een zekere marge. De binnen het rechtsmiddel toegekende vergoeding mag vergeleken met de EHRM-standaarden echter ‘not unreasonable’ zijn en moet in lijn zijn met de ‘legal tradition’ en de levensstandaard van het betrokken land.46. Bij de beoordeling van de vergoeding speelt bovendien de effectiviteit van het rechtsmiddel, alsmede de beschikbaarheid van versnellende of preventieve rechtsmiddelen een rol.

Om effectief te zijn, moet er voldoende duidelijkheid bestaan over de gevolgen en de ontvankelijkheidscriteria van het rechtsmiddel.47. Bestaat er nauwelijks jurisprudentie over de beschikbaarheid van het rechtsmiddel of heeft de hoogste rechter het nog niet erkend, dan is aan deze eis niet voldaan. Verder moet het rechtsmiddel effectief en toegankelijk zijn en mogen de kosten ervan dus niet excessief zijn.48. Daarbij kunnen eenvoudigere procedurele eisen en lagere proceskosten gelden om de drempel zo laag mogelijk te doen zijn. Het rechtsmiddel zelf mag natuurlijk niet onredelijk lang duren. In dat verband heeft het EHRM bepaald dat een termijn van vier maanden om te beslissen over de schadevergoeding voldoende snel is om als effectief te kunnen worden aangemerkt.49. Verder geldt dat de periode voor uitbetaling van de schadevergoeding in elk geval niet langer dan zes maanden, vanaf van het opeisbaar worden ervan, mag duren.50.

Voldoet een nationaal rechtsmiddel aan deze eisen dan moet het door de klager worden uitgeput, voordat deze een procedure bij het EHRM kan starten (vgl. art. 35 EVRM). Bovendien geldt dat een klager alleen als ‘slachtoffer’ in de zin van artikel 34 EVRM wordt aangemerkt als het rechtsmiddel onvoldoende effectief is.

In Nederland hebben de hoogste bestuursrechters de ontwikkeling van een effectief compensatoir rechtsmiddel bij overschrijdingen van de redelijke termijn in niet-punitieve zaken vanaf 2008 serieus ter hand genomen.51. Zij werden hiertoe min of meer gedwongen, omdat de wetgever geen actie ondernam.

Het betreffende rechtsmiddel heeft zowel betrekking op de overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan als door de rechter.52. Wanneer de rechter op grond van zijn — hierna uitvoerig te bespreken — vuistregels het vermoeden heeft dat de redelijke termijn is geschonden en deze schending mede kan worden toegerekend aan de rechterlijke procedure,53. heropent hij door middel van een verdragsconforme uitleg van artikel 8:73 Awb het onderzoek, en wordt de Staat der Nederlanden met toepassing van artikel 8:26 Awb (ook) als partij in die procedure aangemerkt. In de daarop volgende schadeprocedure bepaalt de rechter of de redelijke termijn werkelijk is overschreden (of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat) en, als dat het geval is, stelt hij de schade vast die door het bestuursorgaan (voor overschrijdingen in de bestuurlijke fase), dan wel door de Staat (voor de overschrijdingen door de rechter) moet worden vergoed. Bij het bepalen van de hoogte van de immateriële schadevergoeding geldt het — overigens weerlegbare — rechtsvermoeden dat de rechtszoekende als gevolg van de overschrijding ‘daadwerkelijke spanning en frustratie’ heeft geleden. Ter compensatie hiervan passen de bestuursrechters een standaardtarief van 500 Euro toe voor elke zes maanden dat de redelijke termijn is overschreden, met een afronding naar boven.

In 2010 was de toenmalige minister van Veiligheid & Justitie nog voornemens om het door de rechtspraak ontwikkelde rechtsmiddel ook wettelijk te regelen en werd een daartoe strekkende consultatieversie voor een wijziging van de Awb uitgebracht.54. Volgens de huidige minister van V&J voorziet de bestuursrechtelijke jurisprudentie inmiddels echter op bevredigende wijze in de toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn en is er geen dringende reden meer om met wetgeving ter zake te komen. Daarom is de aangekondigde wettelijke regeling niet langer in het departementale wetgevingsprogramma opgenomen.55.

In het kader van het hiervoor beschreven rechtsmiddel in niet-punitieve zaken beoordelen de Nederlandse bestuursrechters de vraag of de redelijke termijn is geschonden niet per geval aan de hand van de door het EHRM genoemde factoren (de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door bestuur en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van de klager, het belang van de klager), maar hanteren zij algemene regels of uitgangspunten voor de redelijke termijn van de procedure als geheel en van de diverse onderdelen. Deze algemene regels gelden behoudens bijzondere omstandigheden, waarbij met name wordt gedacht aan de door het EHRM toegepaste factoren. Deze factoren fungeren aldus als correctiemechanisme.

De keuze om (ook) in niet-punitieve zaken te werken met ‘standaardtermijnen’ is ongetwijfeld geïnspireerd door rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de redelijke termijn in zaken betreffende de (punitieve) fiscale boete. Al in zijn arrest van 22 april 2005,56. gaf deze ‘algemene uitgangspunten en regels’ voor de beoordeling van de redelijke termijn van de onderdelen van de procedure, ‘waarnaar hij zich in fiscale boetezaken voortaan zal richten’. Daarmee trad de belastingkamer in het voetspoor van de strafkamer van de Hoge Raad die dergelijke regels en uitgangspunten voor (onderdelen van) de strafrechtelijke procedure al formuleerde in zijn arrest van 3 oktober 2000.57.

De keuze van de bestuursrechters om bij de vaststelling van de schending van de redelijke termijn te werken met algemene regels en uitgangspunten, wordt in de literatuur niet of nauwelijks bekritiseerd en staat in de conclusie ook niet ter discussie. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 stelt Feteris:58.

Schreuder-Vlasblom stelt naar aanleiding van hetzelfde arrest:59.

Tegelijkertijd bestaat er een potentiële spanning tussen de algemene benadering van de bestuursrechters en de casuïstische benadering van het EHRM, omdat het hanteren van algemene regels ertoe kan leiden dat zij onvoldoende oog hebben voor de omstandigheden van het geval. Weliswaar fungeren de factoren van het EHRM in de benadering van de bestuursrechters als correctiemechanisme bij het vaststellen van een schending van de redelijke termijn, van dat mechanisme moet als dat nodig is ook daadwerkelijk gebruik worden gemaakt. In dit verband verwijs ik met instemming naar conclusie van Advocaat-Generaal Wattel bij het al meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005,60. die over de toepassing van de vuistregels stelt:

Ten slotte — maar dat is vanzelfsprekend — moeten de bestuursrechters bij het vaststellen van de ‘standaardtermijnen’ rekening houden met de factoren die het EHRM voor de beoordeling van de redelijke termijn van belang acht, en moet de lengte ervan in de grote meerderheid van zaken in overeenstemming zijn met de rechtspraak van het EHRM.

Enige kritiek wordt in de literatuur wel gehoord op het feit dat — zoals hierna zal blijken — de hoogste bestuursrechters in niet-punitieve zaken niet op één lijn zitten, noch wat betreft de totale redelijke termijn voor de gehele procedure, noch wat betreft de gehanteerde deeltermijnen. Zo stellen Barkhuysen en Van Ettekoven in dit verband:61.

Meer recentelijk achten Van Ettekoven e.a. de verschillen tussen de hoogste rechters in niet-punitieve zaken ‘een aandachtspunt uit het oogpunt van de — ook volgens de bestuursrechters — wenselijk geachte rechtseenheid.’62. Over dit aandachtspunt gaat deze conclusie.

Alvorens hieraan toe te komen worden eerst de door de hoogste bestuursrechters gehanteerde (vuist)regels voor de beoordeling van de redelijke duur van de gehele procedure en de onderdelen daarbinnen in niet-punitieve en punitieve zaken in kaart gebracht.63. Daarbij gaat het zowel om zaken waarin, na bezwaar, beroep in twee rechterlijke instanties openstaat, als — voor zover die zaken bij de betreffende bestuursrechter spelen — om zaken waarin een hoogste bestuursrechter in eerste en enige aanleg beslist.

De vraag die thans beantwoord moet worden, is of de hoogste bestuursrechters ook in niet-punitieve zaken moeten kiezen voor uniforme redelijke termijnen en, zo ja, voor welke termijnen. Over het eerste deel van deze vraag is namens de minister van Veiligheid &Justitie en de Raad voor de Rechtspraak, bij brief van 2 september 2013 het volgende opgemerkt:

Met dit standpunt en de daarin gegeven argumenten kan ik instemmen. Ook volgens mij moeten de hoogste bestuursrechters in niet-punitieve zaken kiezen voor uniforme redelijke termijnen. Deze keuze is in de eerste plaats ingegeven door het belang van rechtseenheid. Door het hanteren van uniforme termijnen weten burgers (en hun rechtshulpverleners), bestuursorganen en rechtbanken welke termijnen in het gehele bestuursrecht gelden. In het verlengde daarvan en in de tweede plaats draagt verdere uniformering bij aan de eenvoud van het systeem en dat is voor de rechtspraktijk van groot belang. In de derde en laatste plaats — en dat is wellicht de belangrijkste reden voor uniformiteit — bestaat er voor de huidige differentiatie geen overtuigende rechtvaardiging. Ter onderbouwing van deze laatste stelling het volgende.

De huidige differentiatie hangt uitsluitend samen met de bevoegde hoogste rechter. Is dat de Hoge Raad of CRvB dan geldt voor de procedure van bezwaar een half jaar en voor het beroep in eerste aanleg anderhalf jaar. Is dat de Afdeling of het CBB dan geldt een termijn van één jaar voor het bezwaar en een termijn van twee jaar voor het beroep in eerste aanleg. Voor het hoger beroep geldt bij allen een termijn van twee jaar. Betreft het een procedure van bezwaar en beroep in eerste en enige aanleg bij een van de colleges, dan geldt bij de CRvB een termijn voor bezwaar van een half jaar, en bij de Afdeling en het CBB van één jaar. Voor wat betreft het rechterlijk beroep in eerste en enige aanleg geldt bij allen een termijn van twee jaar. Dit verschil in hoogste rechter biedt op zich natuurlijk geen enkele rechtvaardiging.

Deze rechtvaardiging kan mijns inziens ook niet worden gevonden in het type zaken.93. Zo zijn — om wat voorbeelden te noemen — de subsidiezaken van de Afdeling en het CBB en ook de toeslagzaken van de Afdeling qua complexiteit goed te vergelijken met de belasting- en sociale-zekerheidszaken van de Hoge Raad en de CRvB. De vreemdelingenzaken van de Afdeling zijn zowel voor wat betreft complexiteit als voor wat betreft het belang van betrokkene (what is at stake?) vergelijkbaar met de sociale-zekerheidszaken van de CRvB.94. En tenslotte bestaat er — ook blijkens de rechtspraak van het EHRM — qua complexiteit of het belang van betrokkene geen wezenlijk verschil tussen niet-punitieve en punitieve zaken,95. terwijl voor deze laatste bij alle bestuursrechters, ook bij de Afdeling en het CBB, een totale redelijke termijn geldt van vier jaar. Op dat laatste punt kom ik hierna, onder punt 3.14, terug.

Het enige verschil tussen zaken van de CRvB en Hoge Raad aan de ene kant en die van de Afdeling en het CBB aan de andere, is dat in de financiële zaken, waarover de CRvB en de Hoge Raad oordelen, vrijwel altijd sprake is van tweepartijengeschillen, terwijl in het ordenend bestuursrecht waarover de Afdeling en het CBB oordelen vaker sprake is van drie- of meer partijengeschillen. Dit verschil in (mogelijke) partijenconstellatie biedt mijns inziens echter geen rechtvaardiging voor differentiatie op het punt van de redelijke termijn aan de hand van dit criterium en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats betekent het feit dat in diverse soorten zaken van de Afdeling en het CBB drie of meer partijen kunnen optreden, niet dat dit in al die zaken en/of in alle instanties die een zaak doorloopt, daadwerkelijk het geval is. In potentiële drie- of meer partijengeschillen kunnen feitelijk ook twee partijen optreden. Bovendien kan het aantal partijen in de loop van de procedure fluctueren; zo zullen er in hoger beroep over het algemeen minder partijen zijn dan in de fase van bezwaar. In de tweede plaats lopen de belangen van derden-belanghebbenden in een daadwerkelijk driepartijengeschil vaak parallel met die van een van de andere partijen en is de zaak in zoverre dus niet of nauwelijks complexer dan een tweepartijengeschil. In derde plaats, voor zover er niet sprake is van parallelle belangen, hangt de complexiteit van de zaak vooral af van de hoeveelheid derden-belanghebbenden en de variëteit van de door hen aangevoerde gronden. Een rechtvaardiging voor een langere termijn over de hele linie van zaken waarin meer dan twee partijen kunnen optreden, kan hierin niet worden gevonden. Aan het voorafgaande kan worden toegevoegd dat toepassing van het criterium (mogelijke) ‘drie- of meer partijengeschillen’ ook niet voldoet aan de wens — die wordt verwoord in de aan mij gestelde vraag en die blijkens de hiervoor geciteerde passages uit de brief van 2 september 2013 wordt ondersteund door de minister van V&J en de Raad voor de Rechtspraak — om een goed en eenvoudig hanteerbaar systeem te creëren.

Het voorgaande wil natuurlijk niet zeggen dat de rechter in een specifiek drie- of meer partijengeschil niet een redelijke termijn zou kunnen hanteren die langer is dan de uniforme termijn die ik hierna ga voorstellen. Dat kan wel — bijvoorbeeld om redenen van complexiteit van de concrete zaak — en de factoren van het EHRM bieden daarvoor ook de mogelijkheid. Daarbij is het wat mij betreft ook denkbaar dat een rechterlijk college — in navolging van de lijn van het CBB in mededingingszaken (zie punt 3.12) — op een specifiek terrein waarin de zaken vrijwel altijd bijzonder complex zijn, generiek kiest voor de hantering van langere redelijke standaardtermijnen. Overigens zou ik geen terrein kunnen noemen dat hiervoor (generiek) kwalificeert.

Nu ik heb vastgesteld dat de bestuursrechters ook in niet-punitieve zaken uniforme redelijke termijnen zouden moeten hanteren, moet worden bepaald welke termijnen dat moeten zijn, te beginnen bij de termijn voor de procedure van bezwaar en beroep in twee rechterlijke instanties. Voorop gesteld kan worden dat naar mijn inschatting in elk geval de door de Hoge Raad en de CRvB gehanteerde termijn van vier jaar, als vermoedelijk ook de door de Afdeling en het CBB gehanteerde termijn van vijf jaar door de beugel van de EHRM-rechtspraak kunnen.96. Zoals ik heb aangegeven onder punt 3.5 lijkt het EHRM voor een rechterlijke instantie in de regel een redelijke termijn van twee jaar te accepteren; voor de bestuurlijke voorprocedure is — gelet op de zaak Schouten en Meldrum — een termijn van anderhalf jaar onredelijk lang, maar kan een termijn van één jaar mogelijk wel. Bij deze stelling past overigens het nodige voorbehoud, omdat het EHRM niet werkt met vaste redelijke termijnen. Daarbij merk ik bovendien op dat over de redelijkheid van de door de Afdeling gehanteerde termijn van vijf jaar ook anders wordt gedacht. Zo acht Tak deze termijn ‘arbitrair en in afwijking van de Europese jurisprudentie’.97.

Hoewel vijf jaar voor de procedure van bezwaar en twee rechterlijke instanties vermoedelijk niet in strijd is met artikel 6 EVRM, meen ik toch dat er goede redenen zijn om als uniforme termijn te kiezen voor een duur van vier jaar. In de eerste plaats is deze keuze met het oog op het EVRM ‘veiliger’. Een totale behandelingsduur van vijf jaar kan weliswaar vermoedelijk door de beugel van het EHRM, maar ligt, zeker bij minder complexe zaken, wel aan de rand van wat het EHRM nog acceptabel zal vinden. Gelet daarop ligt het niet voor de hand om over de hele linie — ook voor de zaken van de Hoge Raad en de CRvB — te kiezen voor een uniforme termijn van vijf jaar. Zou men dat wel doen, dan zouden deze rechters in nogal wat minder complexe zaken naar beneden moeten afwijken. Dat maakt het systeem niet eenvoudiger.

In de tweede plaats is deze keuze ingegeven door het belang van partijen. Vanuit hun optiek is een uniforme redelijke termijn van vier jaar nog steeds niet echt kort, ook al is zij beduidend korter dan de thans door de Afdeling en het CBB gehanteerde termijn van vijf jaar. In dit verband kan ook worden gewezen op het door Schreuder-Vlasblom gesignaleerde gevaar dat trage rechtspraak — voor haar is dat al een rechterlijke instantie die langer duurt dan een jaar — ‘snel aan functionaliteit als geschillenbeslechtende instantie in een beweeglijke, op een vrij hoge interactie-versnelling ingestelde samenleving als de onze’ verliest en ‘vrijwel neerkomt op mosterd na de maaltijd’.98. Ook vanwege dit terecht gesignaleerde gevaar heeft een totale redelijke termijn van vier jaar de voorkeur boven een termijn van vijf jaar. Overigens kies ik hierna niet voor een redelijke termijn voor een rechterlijke instantie van één jaar, omdat — zoals Schreuder-Vlasblom ook aangeeft — deze eis verder gaat dan ‘ondergrens’ van het EHRM.99. Dat neemt niet weg dat afronding van een rechterlijke instantie binnen één jaar maatschappelijk gezien wel wenselijk is.

Een derde reden om in niet-punitieve zaken te kiezen voor een uniforme termijn van vier jaar is dat aldus wordt aangesloten bij de uniforme termijn in punitieve zaken, waarbij nog moet worden opgemerkt dat in punitieve zaken het begin van de relevante termijn eerder ligt. Een dergelijke aansluiting is aangewezen, omdat — zoals in punt 3.13 al opgemerkt — punitieve en niet-punitieve zaken qua complexiteit en het belang van betrokkenen niet wezenlijk verschillen. Bovendien zou de keuze voor een uniforme termijn in niet-punitieve zaken van vijf jaar in het belastingrecht, waarin de fiscale boete veelal is gekoppeld aan de aanslag, ertoe leiden dat in dezelfde procedure twee redelijke termijnen voor de behandelingsduur gelden, vijf jaar voor de niet-punitieve aanslag en vier jaar voor de fiscale boete. Dat is niet alleen onpraktisch, maar ook nauwelijks verdedigbaar. Dat probleem zou natuurlijk kunnen worden opgelost door (ook) in alle bestuursrechtelijke punitieve zaken een uniforme termijn van vijf jaar te hanteren. Daarmee zouden de bestuursrechters de weloverwogen huidige keuze voor een uniforme termijn van vier jaar echter loslaten en neemt het gevaar op aanvaringen met het EHRM toe. Bovendien is deze optie vanuit de optiek van rechtseenheid met het strafrecht ongewenst. Zoals aangegeven in punt 3.12, merkt de Hoge Raad in strafzaken voor de feitenrechtspraak in eerste aanleg en hoger beroep een totale behandelingsduur van vier jaar als redelijk aan. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ik geen rechtvaardiging kan bedenken waarom de totale redelijke termijn in bestuursrechtelijke punitieve en niet-punitieve zaken (generiek) één jaar langer zou moeten zijn dan in strafzaken.

Ten slotte wijs ik er nogmaals op dat de bestuursrechters aan de hand van de factoren van het EHRM in een specifieke zaak (of zelfs generiek) ‘naar boven’ af kunnen wijken van de uniforme redelijke termijn van vier jaar. Zoals in punt 3.13 aangegeven kan daarvoor reden zijn bij een heel complex drie- of meer partijengeschil. Een dergelijke afwijking kan natuurlijk ook ‘naar beneden’ plaatsvinden. In dit verband zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan zaken waarvoor de wetgever een maximale rechterlijke beslistermijn heeft vastgesteld,100. omdat deze termijnen een indicatie bieden over wat in Nederland als ‘redelijk’ wordt beschouwd.101. Daarbij merk ik wel op dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM de overschrijding van een dergelijke wettelijke beslistermijn op zichzelf niet betekent dat ook de redelijke termijn is overschreden.102. Op grond van het EVRM is er dus geen dwingende reden om bij deze zaken een kortere redelijke termijn te hanteren.

De laatste kwestie die moet worden besproken, is hoe de door mij voorgestane redelijke termijn van vier jaar in niet-punitieve zaken moet worden verdeeld over de drie instanties, bezwaar, beroep en hoger beroep. Voor de beantwoording van deze vraag biedt de rechtspraak van het EHRM als enig — nauwelijks richtinggevend — aanknopingspunt, dat de redelijke termijn voor één rechterlijke instantie niet langer dan twee jaar kan zijn (zie punt 3.5). Ook overigens wordt deze keuze niet bepaald door het recht, maar spelen andere factoren een rol. Hierna schets ik daarom twee opties met voor- en nadelen.

De eerste optie (optie A) is de verdeling die thans wordt toegepast door de Hoge Raad en CRvB: een half jaar bezwaar, anderhalf jaar beroep in eerste aanleg en twee jaar hoger beroep. Deze optie heeft als voordeel dat zij al wordt toegepast door twee van de hoogste bestuursrechters en dat zij goed aansluit bij de door alle hoogste bestuursrechters in punitieve zaken gehanteerde deeltermijnen.

Een bezwaar dat tegen optie A kan worden aangevoerd — en men ook wel hoort in kringen van de rechtbanken — is dat voor de rechtbanken in eerste aanleg een kortere redelijke termijn geldt dan voor de appelcolleges. Een dergelijk onderscheid tussen beide instanties wordt niet gemaakt door het EHRM en is wellicht wat vreemd, omdat de geschilpunten in hoger beroep veelal beter zijn uitgekristalliseerd. Daartegen kan overigens worden aangevoerd dat dit onderscheid verklaarbaar is gelet op de verschillende posities van beide instanties binnen de rechtspraak. De bedoeling van de eerste aanleg is dat burgers op relatief korte termijn een rechterlijk oordeel over hun zaak krijgen. In hoger beroep speelt dit punt in mindere mate en staat juist de reflectie op de zaak voorop.103. Gelet hierop kan men een verschil tussen de redelijke termijn voor de rechtbanken en de appelcolleges op zich gerechtvaardigd achten.

Voor de bezwarenprocedure geldt in optie A een uniforme redelijke termijn van zes maanden. In de regel is de lengte van deze termijn — mede gelet op de wettelijke beslistermijn van artikel 7:10, eerste lid, Awb van 6 weken (als geen commissie als bedoeld in artikel 7:13 Awb is ingesteld) of 12 weken (als dat wel het geval is), met de mogelijkheid van verdaging van 6 weken (art. 7:10, derde lid, Awb) — zeker niet te kort. Soms geldt voor bepaalde besluiten, waarover de CRvB of Hoge Raad in laatste instantie oordelen, een wettelijke beslistermijn die (beduidend) langer is dan de beslistermijn van artikel 7:10 Awb. Zoals aangegeven in punt 3.11 zijn deze langere wettelijke beslistermijnen voor beide hoogste rechters tot nu toe geen reden geweest om bij de desbetreffende besluiten generiek af te wijken van hun standaardtermijn voor bezwaar van een half jaar.104. Bij de ABRS en het CBB komen — voor zover mij bekend — dergelijke langere wettelijke beslistermijnen in bezwaar niet voor. De vraag die voor de besluiten van deze colleges wel kan worden opgeworpen is in hoeverre een redelijke termijn voor bezwaar van een half jaar problematisch kan zijn in zaken waarin een commissie als bedoeld in artikel 7:13 Awb is ingesteld en waarin veel belanghebbenden bezwaar hebben gemaakt. Uiteraard geldt ook dan een wettelijke beslistermijn van 12 weken (met de mogelijkheid van verdaging met 6 weken en verder uitstel onder de voorwaarden van artikel 7:10, vierde lid, Awb). De beslistermijn begint volgens artikel 7:10, eerste lid, Awb te lopen vanaf de dag na die waarop de bezwarentermijn is verstreken en wordt opgeschort vanaf de dag dat een van de indieners van een bezwaar in staat wordt gesteld om een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 Awb te herstellen. De voor de redelijke termijn relevante periode vangt voor elke belanghebbende echter aan vanaf het moment dat de desbetreffende belanghebbende bezwaar heeft gemaakt en dat moment kan onder omstandigheden een aanzienlijk aantal weken voor het begin van de beslistermijn liggen.105. In zo'n geval kan de naleving van de redelijke termijn van een half jaar ten aanzien van belanghebbenden die snel bezwaar hebben gemaakt, lastig zijn.

Dat die naleving lastig kan zijn, wil overigens niet zeggen dat zij onmogelijk is. Bovendien kan de rechter in een specifieke zaak op grond van de bekende factoren van het EHRM — bijvoorbeeld de complexiteit van de zaak — een langere redelijke termijn voor het bezwaar dan een half jaar toestaan. Ten slotte is het denkbaar dat de Afdeling of het CBB — in navolging van de lijn van het CBB in mededingingszaken (zie punt 3.12) — op een terrein waarin de zaken in de bezwaarfase vrijwel altijd bijzonder complex zijn, generiek kiest voor een langere redelijke standaardtermijn dan een half jaar.

Om de hiervoor genoemde potentiële bezwaren te ondervangen, zou een ander optie (optie B) kunnen worden overwogen, waarin de vier jaar als volgt wordt verdeeld:106. 8 maanden bezwaar, 20 maanden beroep in eerste aanleg en 20 maanden hoger beroep. In deze optie wordt de totale behandelingsduur derhalve niet opgedeeld in perioden van 6 maanden of een meervoud daarvan, hetgeen in het begin wellicht wat wennen is. In deze optie geldt voor het bezwaar een wat langere redelijke termijn, zodat de onder punt 3.15 genoemde mogelijke problemen niet of nauwelijks zullen spelen. Een mogelijk bezwaar hiertegen is natuurlijk dat 8 maanden voor de vele ‘reguliere’ bezwarenprocedures wel erg lang is. Verder kan men het als een voordeel van optie B beschouwen dat voor de eerste aanleg en het hoger beroep dezelfde redelijke termijn geldt. Daartegen kan men aanvoeren dat 20 maanden voor hoger beroep wellicht te kort is voor de noodzakelijke reflectie.

Optie B heeft twee consequenties die men bezwaarlijk kan vinden. In de eerste plaats wijken de termijnen in deze optie af van de standaardtermijnen die thans door alle hoogste bestuursrechters in niet-punitieve zaken worden toegepast en dat kan in elk geval in het begin leiden tot problemen bij de toepassing ervan. In de tweede plaats wijken de termijnen in optie B af van de standaardtermijnen die door alle hoogste bestuursrechters in punitieve zaken worden toegepast. Dat bemoeilijkt de toepassing ervan en kan in fiscale geschillen leiden tot de onwenselijke situatie dat in dezelfde zaak verschillende deeltermijnen voor de redelijke termijn gelden (zie punt 3.14). Gelet hierop zou de keuze voor optie B moeten leiden tot een heroverweging van de standaardtermijnen in punitieve zaken. Voor de procedure tot en met de rechtbank zou dan een totale termijn van 28 maanden gelden en voor het hoger beroep een termijn van 20 maanden. Daarmee wijken de termijnen echter af van die in strafzaken en dat is vanuit de optiek van rechtseenheid met het strafrecht minder gewenst.

De keuze tussen beide opties vloeit, als gezegd, niet voort uit het recht en laat ik daarom aan de grote kamer. Ik heb uiteindelijk een lichte voorkeur voor optie A, omdat deze optie aansluit bij de huidige praktijk van twee hoogste bestuursrechters (Hoge Raad, CRvB) in niet-punitieve zaken en van alle hoogste bestuursrechters en de strafrechter in punitieve zaken. Ik zou echter ook kunnen leven met optie B, omdat daarin wat minder druk wordt gelegd op sommige bezwarenprocedures en ik in beginsel voorstander ben van een gelijke behandeling van eerste aanleg en hoger beroep.

De redelijke termijn in zaken die uit een bezwarenprocedure en één rechterlijke instantie bestaan, is mede afhankelijk van de keuze die de grote kamer in verband met punt 3.17 maakt. Kiest de grote kamer voor optie A, dan geldt in deze zaken voor de bezwarenprocedure een redelijke termijn van een half jaar en voor het beroep in eerste en enige aanleg een redelijke termijn van twee jaar. Op dit laatste punt kies ik voor de redelijke termijn voor het hoger beroep van optie A, omdat een uitspraak in eerste en enige aanleg extra zorgvuldigheid vergt.

Kiest de grote kamer voor optie B, dan geldt in deze zaken: 8 maanden voor bezwaar en 20 maanden voor het beroep in eerste en enige aanleg.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie: de bestuursrechters dienen voor de behandelingsduur in niet-punitieve zaken een uniforme redelijke termijn van vier jaar te hanteren. Wat betreft de te onderscheiden fasen zijn twee opties gepresenteerd, optie A, waarin voor het bezwaar 6 maanden staat, voor het beroep in eerste aanleg 18 maanden en het hoger beroep 24 maanden, en optie B, waarin voor het bezwaar 8 maanden staat, voor de eerste aanleg 20 maanden en voor het hoger beroep ook 20 maanden. Ik heb een lichte voorkeur voor optie A. In het geval de grote kamer ook voor deze optie kiest zou voor de behandeling van zaken die bestaan uit bezwaar en beroep in enige aanleg een redelijke termijn van 2 jaar en 6 maanden moeten worden gehanteerd, 6 maanden voor bezwaar en 2 jaar voor het beroep.

In de bestreden uitspraak laat de rechtbank bij de vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn de periode dat de rechtbank het beroep tegen het eerste besluit op bezwaar van 14 november 2006 heeft aangehouden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen die de Afdeling bij uitspraak van 11 juli 2006 in de zaak C-242/06 (Sahin, zie punt 1.3) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) heeft gesteld, geheel buiten beschouwing. Het gaat daarbij volgens de rechtbank om een periode van bijna drie jaar, vanaf de dag van indiening van het beroepschrift door verzoekers op 13 december 2006 tot aan de dag van de intrekking van het beroep bij brief van 23 november 2009. Deze intrekking vond plaats nadat de minister bij besluit van 30 oktober 2009 het eerste besluit op bezwaar had ingetrokken naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in de zaak Sahin.

In de onderhavige zaak stellen appellanten dat de rechtbank de periode van drie jaar niet buiten beschouwing had mogen laten omdat er in de zaak van [appellant A] c.s. geen noodzaak was om de beantwoording van de prejudiciële procedure af te wachten. Bovendien is hen deze grond voor aanhouding pas op 6 juli 2009 door de rechtbank meegedeeld. Verweerders sluiten zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Zie punt 1.7.

In dit deel van de conclusie ga ik in op de vraag in hoeverre de duur van een prejudiciële procedure bij de vaststelling door de nationale rechter van een overschrijding van de redelijke termijn in de nationale procedure buiten beschouwing kan worden gelaten. Deze vraag wordt eerst behandeld voor de situatie waarin de prejudiciële vraag is gesteld in de nationale procedure waarvan de redelijkheid wordt beoordeeld. Daarna wordt ingegaan op de situatie — die zich voordoet in de zaak van [appellant A] c.s. — waarin de nationale rechter de zaak heeft aangehouden omdat in een andere zaak prejudiciële vragen zijn verwezen die voor de aangehouden zaak relevant zouden zijn. Ten slotte wordt, vanaf punt 4.15, een en ander toegepast op de casus van [appellant A] c.s..

Volgens vaste rechtspraak moet het EHRM bij de vaststelling van een overschrijding van de redelijke termijn in een nationale procedure de duur van een in de betreffende zaak aanhangig gemaakte prejudiciële procedure buiten beschouwing laten. Dit standpunt is voor het eerst ingenomen in de zaak Pafitis vs. Griekenland en is sindsdien herhaald in de zaak Koua Poirrez vs. Frankrijk en in de zaak Mathy vs. België.107. De meest uitvoerige motivering van zijn standpunt geeft het EHRM in de zaak Pafitis, waarin het als volgt overweegt.

Uit deze overwegingen blijkt dat de belangrijkste reden van het EHRM om de prejudiciële procedure buiten beschouwing te laten, is dat het wel ‘meenemen’ ervan het stelsel van prejudiciële vragen van thans artikel 267 VWEU negatief zou beïnvloeden. Het EHRM geeft niet aan welke negatieve gevolgen het hier op het oog heeft, maar vermoedelijk speelt een rol dat een ander standpunt ertoe zou kunnen leiden dat nationale rechters, ten einde een overschrijding van de redelijke termijn te voorkomen, afzien van een prejudiciële verwijzing in zaken waarin een dergelijke verwijzing op grond van artikel 267 VWEU wel noodzakelijk is. Daarmee komt de doelstelling van de prejudiciële procedure — het verzekeren dat het Unierecht onder alle omstandigheden in alle staten van de Unie dezelfde werking heeft en het voorkomen van verschillen van uitleg van het door de nationale rechterlijke instanties toe te passen Unierecht108. — in gevaar. Verder speelt bij het oordeel van het EHRM een rol — althans zo begrijp ik overweging 97 van de zaak Pafitis — dat de prejudiciële procedure buiten de ‘jurisdiction’ van de Griekse rechters valt en zij geen mogelijkheid hebben om invloed uit te oefenen op de lengte ervan. Daaraan kan, zoals de CRvB terecht heeft opgemerkt in een uitspraak van 14 december 2012,109. worden toegevoegd dat de nationale rechter geen inzicht heeft in de bij het Hof gevoerde procedure en daarom niet in staat is om te beoordelen of deze procedure binnen een redelijke termijn is afgerond.110.

De periode die volgens het EHRM in de zaak Pafitis buiten beschouwing moet worden gelaten betreft de periode vanaf de dag van de prejudiciële verwijzing door de Griekse rechter tot de dag van de uitspraak van het Hof van Justitie. Deze periode wordt ook gehanteerd in de zaken Koua Poirrez en Mathy.

Het oordeel van het EHRM heeft tot gevolg dat de tijd die is gemoeid met een prejudiciële procedure feitelijk voor rekening van de rechtzoekende komt en dat zijn recht op berechting binnen redelijke termijn moet wijken ten gunste van het functioneren van de prejudiciële procedure. Dit terwijl de rechtszoekende toch moeilijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de creatie van een procedure die voor de eenheid van het Unierecht weliswaar essentieel is, maar ook tot onredelijke vertragingen in de rechtspraak kan leiden. Bovendien heeft de rechtszoekende geen enkele invloed op de beslissing om prejudicieel te verwijzen (daarover gaat uitsluitend de nationale rechter). Op de uitspraak in Pafitis is vanuit de literatuur dan ook kritiek met deze strekking geleverd.111. Gelet op de zaken Koua Poirrez en Mathy is deze kritiek voor het EHRM echter geen reden geweest om de lijn van Pafitis te verlaten.

Opvallend is verder dat het EHRM ook in de zaken Koua Poirrez en Mathy — die dateren van na de onder punt 3.8 besproken zaken betreffende de noodzaak van een effectief rechtsmiddel bij schendingen van de redelijke termijn — het niet van belang acht dat de rechtszoekende tegen mogelijke schendingen van de redelijke termijn in de prejudiciële procedure op Europees niveau een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM kan aanwenden. Dit punt komt wel aan de orde in de hiervoor al genoemde uitspraak van de CRvB van 14 december 2012,112. waarin de Raad onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 2009, in zaak C-385/07 P (Der Grüne Punkt),113. dat betrekking had op de overschrijding van de redelijke termijn door het Gerecht van Eerste Aanleg in een mededingingszaak, als volgt overweegt:

Of — zoals de CRvB suggereert — de schadevergoedingsactie bij de Unierechter werkelijk als een effectief rechtsmiddel tegen overschrijdingen van de redelijke termijn door het Hof in een prejudiciële procedure kan worden aangemerkt, kan op deze plaats in het midden blijven.114. Voor het niet-toerekenen van de prejudiciële procedure aan de nationale procesduur maakt dat gelet op de EHRM-rechtspraak niet uit, omdat het EHRM deze toerekening heeft afgewezen om de in punt 4.3 genoemde redenen en het deze ‘uitsluiting’ (derhalve) niet afhankelijk heeft gesteld van de beschikbaarheid van een effectief rechtsmiddel op Europees niveau. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het niet wenselijk zou zijn als een dergelijk rechtsmiddel op Unieniveau zou worden erkend. Dat is echter een kwestie die moet worden opgepakt door het Luxemburgse Hof, al dan niet onder druk van het EHRM. Voor het buiten beschouwing laten van de duur van de prejudiciële procedure in de nationale procedure is het bestaan van dit rechtsmiddel — naar mijn opvatting — echter niet bepalend.

De conclusie van het voorgaande is dat in de nationale zaak waarin de prejudiciële vraag is gesteld de lengte van de prejudiciële procedure volgens het EHRM niet ‘meetelt’ voor het bepalen van de redelijke termijn van die nationale zaak. De termijn die in deze zaken in de nationale procedure buiten beschouwing kan worden gelaten betreft de periode vanaf de dag van de prejudiciële verwijzing tot de dag van de uitspraak van het Hof van Justitie. Deze lijn wordt ook door de Nederlandse bestuursrechters gevolgd.115.

Zoals opgemerkt onder punt 4.1 heeft de rechtbank in de zaak van [appellant A] c.s. de zaak aangehouden vanwege de prejudiciële vragen die door een andere rechter, de Afdeling, in een andere zaak zijn gesteld, maar waarvan de beantwoording voor de zaak van appellanten relevant wordt geacht. Dit roept de vraag op of ook in dat geval de prejudiciële procedure bij het bepalen van de redelijke termijn van de nationale procedure zonder meer buiten beschouwing kan worden gelaten.

Over deze vraag heeft het EHRM nog geen oordeel gegeven, omdat een dergelijke zaak nog niet heeft gespeeld. De Nederlandse bestuursrechters zijn wel met enige regelmaat met deze kwestie geconfronteerd en passen alle de EHRM-lijn van de zaak Pafitis analoog toe. Ook in deze situatie wordt voor het bepalen van een schending van de redelijke termijn, de tijd die gemoeid is met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing derhalve niet meegerekend, voor zover althans het afwachten van de prejudiciële procedure in de aangehouden zaak ‘redelijk is’.116.

Deze rechtspraak betreft zowel de situatie dat de verwijzende rechter zelf andere zaken heeft aangehouden waarvoor de prejudiciële verwijzing relevant is, als de situatie dat een rechterlijk college — bijvoorbeeld een rechtbank — zaken heeft aangehouden omdat de door een ander rechterlijk college — bijvoorbeeld de ABRS — gestelde prejudiciële vragen voor de aangehouden zaken relevant zijn.117. Onder de laatste groep valt ook de situatie dat een zaak wordt aangehouden vanwege een door een rechter van een andere lidstaat (Duitsland) gestelde prejudiciële vraag.118. Ook in dat geval wordt de tijd die gemoeid is met het verkrijgen van de prejudiciële beslissing niet meegerekend.

Voor zover de Nederlandse bestuursrechters voor hun opvatting steun zoeken in de rechtspraak van het EHRM, wordt verwezen naar de zaken Pafitis en Mathy. Hoewel beide zaken strikt genomen niet betrekking hebben op de situatie waarin een zaak is aangehouden vanwege een in een andere zaak gestelde prejudiciële vraag, acht ik deze analoge toepassing door de bestuursrechters wel correct, omdat de redenen die het Hof in de zaak Pafitis noemt om de tijdsduur van een prejudiciële procedure bij het vaststellen van een schending van de redelijke termijn in de nationale procedure buiten beschouwing te laten, naar mijn opvatting evenzeer gelden voor deze situatie.

Ook in deze situatie zou het niet buiten beschouwing laten van de prejudiciële procedure het stelsel van prejudiciële vragen negatief kunnen beïnvloeden. Dat zou er immers toe kunnen leiden dat een nationale rechter een zaak waarvoor een in een andere zaak gestelde prejudiciële vraag relevant is, niet aanhoudt wegens de dreigende overschrijding van de redelijke termijn, maar afdoet op grond van het nationale recht dat, gelet op de gestelde vraag, mogelijk in strijd is met het Unierecht. Daarmee komt de doelstelling van de prejudiciële procedure — het verzekeren dat het Unierecht onder alle omstandigheden in alle staten van de Unie dezelfde werking heeft (zie punt 4.3) — en de effectiviteit ervan in gevaar.

Verder geldt ook in deze situatie dat de nationale rechter geen enkele invloed heeft op de snelheid van behandeling van een prejudiciële vraag door het Hof en ook geen inzicht heeft in de bij het Hof gevoerde procedure. Hij is derhalve niet in staat om te beoordelen of deze procedure binnen een redelijke termijn is afgerond.

Ten slotte wijs ik erop dat bij een andere opvatting het gevaar bestaat dat nationale rechters, om te voorkomen dat zij worden ‘afgerekend’ op een overschrijding van de redelijke termijn door het Hof van Justitie, alle zaken die nu worden aangehouden — dat zijn er soms honderden — alsnog verwijzen naar het Hof. In dat geval geldt op grond van de zaak Pafitis immers dat de duur van de prejudiciële procedure buiten beschouwing wordt gelaten. Met een dergelijke gang van zaken is natuurlijk niemand gediend.

Aan mijn opvatting dat de ‘uitsluiting’ van de prejudiciële procedure bij het bepalen van een schending van de redelijke termijn ook in zaken die zijn aangehouden vanwege in een andere zaak gestelde prejudiciële vragen correct is, doet niet af dat de klager in deze situatie hoogstwaarschijnlijk geen effectief rechtsmiddel heeft tegen een schending van de redelijke termijn in de prejudiciële procedure op Unieniveau.

Ik acht het althans uitgesloten dat het Hof van Justitie op grond van artikel 268 VWEU, in samenhang met artikel 340, tweede alinea, VWEU, de Europese Unie aansprakelijk zal houden voor de schade als gevolg van een te lange prejudiciële procedure in het geval de betreffende zaken (al dan niet terecht) zijn aangehouden door een nationale rechter wegens prejudiciële vragen in een andere zaak. Het Hof zou dan immers (ook) moeten oordelen over het handelen van de nationale rechter en dat past niet in de strikte bevoegdheidsverdeling tussen de Unierechter en nationale rechter in schadezaken.119. Zoals in punt 4.4 al aangegeven is het buiten beschouwing laten van de duur van de prejudiciële procedure bij het bepalen van een schending van de redelijke termijn van een nationale procedure, echter niet afhankelijk van het bestaan van een effectief rechtsmiddel op Unieniveau.

Gelet op het voorgaande is het volgens mij gerechtvaardigd dat de Nederlandse bestuursrechters de duur van de prejudiciële procedure bij de het bepalen van een schending van de redelijke termijn ook buiten beschouwing laten in het geval een zaak is aangehouden wegens een prejudiciële verwijzing in een andere zaak.

Zoals onder punt 4.6 al aangegeven geldt het voorgaande alleen als het afwachten van de prejudiciële beslissing ‘redelijk’ is geweest gelet op — zoals ik het zou omschrijven — de omvang van geding, dan wel de rechtsstrijd in de aangehouden zaak. Deze wordt in hoofdzaak bepaald door de aangevoerde (feitelijke) gronden, maar omvat ook de eventuele ambtshalve ‘activiteiten’ van de rechter, het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Als de prejudiciële vragen gelet op de omvang van geding niet relevant zijn voor de zaak, is het afwachten van de prejudiciële beslissing niet redelijk.120. In dat geval wordt de periode van behandeling van de prejudiciële vragen door het Hof in de nationale procedure niet buiten beschouwing gelaten.

In het geval een zaak is aangehouden wegens een prejudiciële verwijzing door een andere rechter, blijkt het bepalen van de precieze periode die de aanhoudende rechter kan toerekenen aan de prejudiciële procedure — en buiten beschouwing kan laten bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn in de nationale procedure — minder eenvoudig dan men op het eerste gezicht zou denken. Verschillen van benadering tussen (en soms binnen) de rechterlijke colleges bestaan bij het bepalen van zowel het begin- als eindpunt van de relevante periode. Om deze te illustreren wordt hierna een aantal uitspraken van Nederlandse bestuursrechters vermeld.

In een uitspraak van 14 december 2012 gaat de CRvB in zaken die zijn aangehouden in verband met de door de Raad in een andere zaak gestelde prejudiciële vragen ervan uit dat de periode vanaf de dag van verzending van de prejudiciële vraagstelling aan het Hof tot en met de dag van de ontvangst van het arrest van het Hof, buiten beschouwing blijft.121. In rechtsoverweging 2.4 van de uitspraak staat dit uitgangspunt aldus verwoord: ‘[het] betreft hier de periode vanaf de dag van verzending van de prejudiciële vraagstelling aan het Hof op 1 november 2007 tot en met de dag van de ontvangst van het arrest van het Hof op 26 mei 2011.’

In een uitspraak van de CRvB van 9 april 2009 laat de Raad de periode vanaf het instellen van hoger beroep tot de ontvangst van het arrest van het Hof buiten beschouwing.122. Het betrof een zaak die werd aangehouden omdat de Raad in een andere zaak prejudiciële vragen had gesteld. Opmerkelijk is dat de verwijzingsuitspraak van latere datum is dan de datum waarop het beroep in de aangehouden zaak werd ingesteld. De termijn vanaf het instellen van beroep tot aan de verwijzingsuitspraak wordt in casu dus ook toegerekend aan de prejudiciële procedure.

De uitspraak van het CBB van 25 juni 2009123. heeft betrekking op een zaak die is aangehouden omdat het College in andere zaken prejudiciële vragen had gesteld. Uit de in de uitspraak genoemde data kan worden afgeleid dat de periode die buiten beschouwing wordt gelaten, aanving op het moment dat partijen op de hoogte zijn gebracht van de aanhouding van hun zaak op 23 april 2002 — dat was ruim acht maanden voordat in die andere zaken op 7 januari 2003 prejudiciële vragen werden gesteld — en is geëindigd op het moment dat de uitspraak van het CBB in de zaken waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld aan de partijen van de aangehouden zaak zijn toegezonden. In deze zaak is derhalve zowel een periode voorafgaand aan het stellen van de prejudiciële vragen als een periode na ontvangst van het arrest van het Hof toegerekend aan de prejudiciële procedure.

Uit een uitspraak van de Afdeling van 21 november 2012 kan worden afgeleid dat de periode vanaf het bericht van aanhouding van de zaak in verband met de in een andere zaak door de Afdeling gestelde prejudiciële vragen tot het moment van ontvangst van het arrest van het Hof buiten beschouwing is gelaten.124. Op 29 juli 2009 werden in een andere zaak prejudiciële vragen gesteld. Op 17 december 2009 werd appellant bericht dat zijn hoger beroep (dat dateert van februari of maart 2009) is aangehouden in verband met de prejudiciële vragen. In deze zaak is derhalve niet de gehele duur van de prejudiciële procedure, maar het deel van de procedure nadat appellant op de hoogte is gesteld van de reden van de aanhouding van de zaak, buiten beschouwing gelaten.

In een uitspraak van 30 juni 2010 oordeelt de Afdeling dat de rechtbank de duur van een prejudiciële procedure in een andere zaak niet buiten beschouwing kon laten bij de bepaling van de overschrijding van de redelijke termijn.125. Een van de redenen daarvoor is dat ‘niet is gebleken dat de rechtbank Zadkine in kennis heeft gesteld van haar beslissing de zaak aan te houden wegens de door de Afdeling gestelde vragen aan het Hof van Justitie, waardoor Zadkine niet de gelegenheid heeft gehad haar opvatting daarover aan de rechtbank kenbaar te maken.’

In enkele uitspraken van de rechtbanken wordt ervan uitgegaan dat de duur van de prejudiciële procedure die buiten beschouwing blijft pas eindigt op het moment dat de nationale rechter uitspraak heeft gedaan in de zaak waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld. De rechtbank Arnhem motiveert dit in haar uitspraak van 16 oktober 2012 als volgt:126.

De hiervoor geschetste verschillen in de rechtspraak zijn niet goed te verklaren. Niet duidelijk is waarom perioden voorafgaand aan het stellen van de prejudiciële vragen en na ontvangst van de beslissing van het Hof bij het vaststellen van een schending van de redelijke termijn in een nationale procedure in de ene zaak wel en in het andere niet aan de prejudiciële procedure worden toegerekend. Daarom wordt hierna een voorstel voor een uniforme benadering gedaan.

Van belang voor deze benadering is het standpunt van het EHRM in de zaak Pafitis in de situatie dat de zaak is aangehouden in dezelfde procedure waarin de prejudiciële vraag is gesteld. In die situatie betreft de termijn die buiten beschouwing kan worden gelaten bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn van de nationale procedure de periode vanaf de dag van de prejudiciële verwijzing tot de dag van de uitspraak van het Hof van Justitie. Uit dit standpunt blijkt dat de tijd die nodig is om een prejudiciële vraag voor te bereiden (en eventueel partijen daarbij te betrekken) niet buiten beschouwing wordt gelaten. Hetzelfde geldt voor de tijd die nodig is om de prejudiciële beslissing te ‘vertalen’ in een nationale einduitspraak. Beide perioden komen bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn aldus voor rekening van de nationale procedure. Dat ligt mijn inziens ook voor de hand omdat het tempo van beide perioden wordt bepaald door de nationale rechter.

Het voorgaande moet naar mijn opvatting ook gelden als vertrekpunt in de situatie dat een zaak is aangehouden vanwege een in een andere zaak gestelde prejudiciële vraag. De periode die bij het bepalen van een schending van de redelijke termijn buiten beschouwing kan worden gelaten, is ook dan maximaal de periode vanaf de dag van de prejudiciële verwijzing tot de dag van de uitspraak van het Hof van Justitie.

De reden voor dit vertrekpunt is tweeledig. In de eerste plaats is het mijns inziens logisch dat nu in deze situatie de duur van de prejudiciële procedure met analoge toepassing van de zaak Pafitis wordt ‘uitgesloten’ (zie punt 4.7), ook de grenzen van die zaak voor wat betreft die ‘uitsluiting’ analoog worden toegepast. Doet men dat niet, dan leidt dat ertoe dat in de zaak die prejudicieel is verwezen een kortere periode buiten beschouwing kan worden gelaten dan in de zaken die zijn aangehouden vanwege die prejudiciële verwijzing. Dat lijkt mij niet goed verdedigbaar. In de tweede plaats geldt ook in deze situatie dat de nationale rechters het tempo bepalen van de periode die voorafgaat aan de prejudiciële verwijzing en de periode die volgt op de prejudiciële beslissing.

Het hiervoor geformuleerde vertrekpunt betekent enerzijds dat het beginpunt van de ‘uitgesloten’ periode nooit eerder kan liggen dan de dag van de prejudiciële verwijzing.127. Dit geldt ook als de zaak eerder is aangehouden (en partijen van de aanhouding op de hoogte zijn gesteld) vanwege het feit dat het rechterlijke college in een andere zaak een prejudiciële vraag voorbereidde. Het beginpunt kan overigens wel (beduidend) later liggen dan de dag van verwijzing. Dat geldt sowieso voor zaken die pas na die verwijzing bij het rechterlijke college aanhangig zijn gemaakt. Bovendien zou volgens mij in algemene zin moeten gelden dat de ‘uitgesloten’ periode pas begint op het moment dat de ‘aanhoudende’ rechter partijen bij brief in kennis heeft gesteld van het feit dat hun zaak vanwege een prejudiciële verwijzing in een andere zaak wordt aangehouden. Hierop kom ik onder punt 4.13 terug.

Het vertrekpunt betekent anderzijds dat het eindpunt van de ‘uitgesloten periode’ de dag van de prejudiciële beslissing van het Hof is. Met deze stelling zie ik niet over het hoofd dat zaken ook na die beslissing (verder) worden aangehouden, omdat de aanhoudende rechter de uitspraak van de verwijzende rechter naar aanleiding van de prejudiciële beslissing afwacht. Een dergelijke verdere aanhouding kan zeker aangewezen zijn, omdat beslissingen van het Hof de nodige interpretatieruimte kunnen laten en de invulling hiervan eerst en vooral in handen ligt van het verwijzende (veelal hoogste) rechtscollege. Dat lagere rechters de uitspraak van dat college afwachten — zoals het geval was in de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 oktober 2012128. — is daarom zeker te rechtvaardigen. Dat betekent volgens mij echter niet dat deze periode bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn zonder meer buiten beschouwing kan blijven.

Dat de voor- en nafase van een prejudiciële procedure volgens mij niet buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van een schending van de redelijke termijn in de nationale procedure, betekent overigens niet dat in het geval de procedure — mede vanwege de duur van beide fasen — de onder punt 3 genoemde standaardtermijnen heeft overschreden, de redelijke termijn zonder meer overschreden is. Het is immers denkbaar dat de lange duur gerechtvaardigd kan worden door de bijzondere omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld door de complexiteit van de zaak. Of dat zo is, moet echter worden bepaald op grond van de gang van zaken in de specifieke casus.

Als een zaak wordt aangehouden vanwege een prejudiciële verwijzing in de zaak zelf, dan zijn partijen op hoogte van de verwijzing en de (reden voor de) aanhouding. In de situatie dat een zaak wordt aangehouden vanwege een in een andere zaak gestelde prejudiciële vraag is dat niet het geval, tenzij het aanhoudende rechterlijke college hen hiervan op de hoogte stelt. Tot dat moment ligt de zaak voor partijen om onverklaarbare redenen stil, bestaat bij hen onzekerheid over het verloop van hun zaak en is er in termen van de redelijke termijn sprake van ‘spanning en frustratie’ over dat verloop. Daarom zou naar mijn opvatting de periode van de prejudiciële procedure pas buiten beschouwing mogen worden gelaten vanaf het moment dat de aanhoudende rechter partijen bij brief in kennis heeft gesteld van het feit dat hun zaak is aangehouden vanwege de in een andere zaak gestelde prejudiciële vragen. Daarna weten partijen dat hun zaak is aangehouden en tot wanneer (namelijk tot de prejudiciële beslissing van het Hof) en lijden zij in zoverre niet meer onder ‘spanning en frustratie’.

De hier voorgestane lijn wordt door de Afdeling gevolgd in de hiervoor vermelde uitspraken van 21 november 2012 en 30 juni 2010.129. In de laatstgenoemde uitspraak wijst de Afdeling er mijns inziens terecht op dat een dergelijke mededeling partijen ook in staat stelt om hun opvatting over de aanhouding aan het rechterlijke college kenbaar te maken. Zij hebben dan immers de mogelijkheid te betogen dat de in een andere zaak gestelde prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de behandeling van hun zaak. Hoewel de opvatting van partijen op dit punt niet zonder meer doorslaggevend hoeft te zijn, bestaat er aldus een extra waarborg tegen het aanhouden van zaken waarin dit mogelijk niet gerechtvaardigd is.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies:

In de zaak van [appellant A] c.s. laat de rechtbank voor het bepalen van de schending van de redelijke termijn de periode vanaf 13 december 2006 (de dag waarop het beroepschrift van [appellant A] c.s. door de rechtbank werd ontvangen) tot de dag van intrekking van het beroep op 23 november 2009 buiten beschouwing vanwege de door de Afdeling bij uitspraak van 11 mei 2006 in de zaak C-242/06 (Sahin) gestelde prejudiciële vragen. De intrekking vond plaats nadat de minister bij besluit van 30 oktober 2009 het eerste besluit op bezwaar had ingetrokken naar aanleiding van de uitspraak van het Hof op 17 september 2009 in de zaak Sahin. Dat hun zaak vanwege de in de zaak Sahin gestelde prejudiciële vragen werd aangehouden, werd [appellant A] c.s. overigens pas bij brief van 6 juli 2009 door de rechtbank meegedeeld, nadat zij bij brieven van 26 augustus 2008 en 23 maart 2009 de rechtbank hadden gevraagd waarom hun zaak nog niet behandeld werd.

Om te bepalen of de rechtbank hiermee, in het licht van mijn hiervoor weergegeven opvatting, correct heeft gehandeld, moet eerst worden bepaald of de aanhouding van de zaak door de rechtbank in verband met de door de Afdeling in de zaak Sahin gestelde prejudiciële vragen redelijk was, omdat deze vragen, gelet op de omvang van geding in de zaak van [appellant A] c.s., relevant waren voor deze zaak. Volgens de rechtbank was dat het geval, maar deze beslissing wordt in de uitspraak niet gemotiveerd.

Een eenvoudig en mijns inziens heel verdedigbaar antwoord op dit punt is dat de zaak Sahin geen relevantie had voor de zaak van [appellant A] c.s., omdat in de zaak Sahin — zoals aangegeven in punt 1.3 — de mogelijke strijdigheid van de Nederlandse legesheffing voor de verlenging van een verblijfvergunning van een Turkse werknemer met artikel 13 van besluit nr. 1/80, van de Associatieraad aan de orde was, terwijl het beroep van [appellant A] c.s. was gericht tegen het lik-op-stukbeleid met betrekking tot de legesheffing (zie punt 1.1 en 1.2). In dit verband voerden [appellant A] c.s. al in bezwaar aan dat de minister hen een redelijke (herstel)termijn had moeten bieden om de leges alsnog te voldoen, alvorens de aanvragen buiten behandeling te stellen. Dit standpunt hebben zij in het verdere verloop van de procedure herhaald, onder meer in het hoger-beroepschrift in de onderhavige zaak. Daarin stellen zij met zoveel woorden dat appellanten de leges wel wilden betalen, maar daartoe niet in de gelegenheid werden gesteld vanwege het lik-op-stukbeleid. Om te beslissen over deze grond was de zaak Sahin niet relevant.

Deze redenering is volgens mij in overeenstemming met de rechtspraak van de Afdeling betreffende de omvang van geding, volgens welke de door appellant aangevoerde gronden in beginsel bepalend zijn voor die omvang. Volgt men haar dan heeft de rechtbank de zaak van [appellant A] c.s. ten onrechte aangehouden en komt de periode van aanhouding niet voor rekening van de prejudiciële procedure. In dat geval kan deze periode bij het beoordelen van de schending van de redelijke termijn in de nationale procedure niet buiten beschouwing worden gelaten.

Het is echter denkbaar dat de grote kamer op dit punt een andere lijn wil volgen en van oordeel is dat de rechtbank, op grond van artikel 8:69, tweede lid, Awb, de kwestie die in de zaak Sahin aan de orde was — in hoeverre staat artikel 13 van besluit nr. 1/80 in de weg aan de heffing van leges van een Turkse onderdaan als [appellant A]? — met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden in de beoordeling zou hebben moeten betrekken. De zaak van [appellant A] c.s. betreft immers de heffing van leges en als in de zaak Sahin zou worden vastgesteld dat die heffing in strijd is met het recht, dan komt de rechtbank aan de vraag over het lik-op-stukbeleid niet meer toe.

Mij zijn overigens geen zaken uit de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters bekend, waarin artikel 8:69, tweede lid, Awb in een min of meer vergelijkbare zaak aldus is toegepast.130. Niettemin ga ik ter voorlichting van de grote kamer — en wellicht ten overvloede — hierna nader in op de relevantie van de in de zaak Sahin gestelde vragen voor de legesheffing in de zaak van [appellant A] c.s..

In de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2006,131. waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld die hebben geleid tot de uitspraak van het Hof in de zaak Sahin, was de aanvraag van Sahin om verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, buiten behandeling gesteld omdat de daarvoor verschuldigde leges niet tijdig waren betaald. Sahin betoogde onder meer dat het heffen van leges in strijd is met artikel 13 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad,132. omdat de legesheffing een nieuwe toelatingsbeperkende maatregel zou betreffen. Dit artikel luidt als volgt:

De lidstaten van de Gemeenschap en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.

Deze standstill-bepaling verbiedt in algemene zin de invoering van alle nieuwe nationale maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat aan de gebruikmaking door een Turkse staatsburger van het vrij verkeer van werknemers op het nationale grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden bij de inwerkingtreding van het besluit nr. 1/80 in 1980.133.

In de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2006 is een belangrijk punt in hoeverre Sahin ten tijde van de aanvraag rechtmatig in Nederland verbleef. Dit punt was relevant omdat het Hof in zijn uitspraak van 21 oktober 2003 in de gevoegde zaken C-317/01 en C-369/01 (Abatay en Sahin), had gesteld dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 alleen aan een Turkse onderdaan ten goede komt als hij zich legaal op het grondgebied van de betreffende lidstaat bevindt.134. De positie van Sahin in de Afdelingszaak was in die zin complex, dat Sahin zich aan de Nederlandse regels voor de voor eerste toelating en verblijf had gehouden en gedurende een bepaalde periode legaal arbeid in loondienst had verricht, maar niet tijdig om verlenging van de geldigheidsduur van de hem verleende verblijfsvergunning had verzocht, waardoor hij na afloop van die vergunning en ten tijde van de aanvraag om verlenging ervan naar nationaal recht geen rechtmatig verblijf had en evenmin gerechtigd was om arbeid te verrichten. Tegelijkertijd werd Sahin met ingang van de datum van de aanvraag weer beschouwd als legaal en bepaalde het Nederlandse recht dat de aanvraag van een vreemdeling in de situatie van Sahin weliswaar (formeel) gelijk werd gesteld met de aanvraag om een (eerste) verblijfsvergunning te verlenen, maar (materieel) werd getoetst aan de vereisten, gesteld voor toelating voor voortgezet verblijf van een legaal in Nederland verblijvende vreemdeling.135. Daarom kon — aldus de Afdeling — worden betoogd dat Sahin, ook in de periode van illegaal verblijf en illegaal verrichte arbeid waarin hij zijn aanvraag deed, zich kon beroepen op de rechten die artikel 13 regelt. De eerste prejudiciële vraag van de Afdeling betrof vervolgens, kort en goed, of een vreemdeling in de situatie van Sahin beroep kan doen op artikel 13 van besluit nr. 1/80.

In het vervolg van de uitspraak van 11 mei, behandelt de Afdeling, voor het geval Sahin inderdaad beroep kan doen op artikel 13 van besluit nr. 1/80, de vraag of de heffing van leges een beperking kan zijn in de zin van artikel 13 van dat besluit. In dat verband wordt overwogen dat op 1 december 1980, de dag waarop artikel 13 van toepassing werd, geen wettelijke verplichting bestond om leges te betalen ter zake van een aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf, dan wel verlenging ervan. Eerst sinds het van kracht worden van de Vreemdelingenwet 2000 en het Voorschrift vreemdelingen op 1 april 2001 is voor een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning leges verschuldigd en eerst bij regeling van 27 maart 2002 is de legesheffing voor het verlengen van de geldigheidsduur van een verleende verblijfsvergunning ingevoerd. De Afdeling overweegt vervolgens als volgt:

‘De vraag rijst dan ook of artikel 13 van besluit nr. 1/80 er aan in de weg staat dat een lidstaat voor de afdoening van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning, dan wel verlenging hiervan, een bepaald bedrag aan leges […] mag heffen. […].’ Vervolgens stelt de Afdeling de volgende prejudiciële vraag:

Ten slotte stelt de Afdeling in de derde prejudiciële vraag aan de orde of artikel 13 van besluit nr. 1/80, in samenhang met artikel 59 Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EEG en Turkije,136. zo moet worden uitgelegd dat het bedrag van de leges (destijds 169 Euro) voor Turkse onderdanen, die onder het toepassingsbereik van besluit nr. 1/80 vallen, ter zake van de afdoening van een aanvraag om een verlening van een verblijfsvergunning dan wel verlenging hiervan, niet mag uitgaan boven het bedrag van de leges (30 Euro) die kunnen worden geheven ten aanzien van onderdanen van de EG voor afdoening van een aanvraag om toetsing aan het gemeenschapsrecht en afgifte van het daaraan verbonden verblijfsdocument.

Vergelijkt men de situatie van de zaak Sahin met die van [appellant A] c.s. dan lijkt een eerste relevant verschil tussen beide, dat het in de zaak Sahin relevante artikel 13 van besluit nr. 1/80 betrekking heeft ‘op de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden’, terwijl [appellant A] heeft verzocht om een verblijfsvergunning onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ (zie punt 1.1). Op deze situatie is artikel 13 van besluit nr. 1/80 niet van toepassing, want artikel 13 betreft het vrij verkeer van werknemers. De rechten van Turkse onderdanen die, zoals [appellant A], een eigen bedrijf willen beginnen in een EU-lidstaat — en dus beroep doen op de vrijheid van vestiging en dienstverrichting — worden bepaald door artikel 41, eerste lid, van het onder punt 4.18 al genoemde Aanvullend Protocol, dat ook onderdeel uitmaakt van de unieregelgeving betreffende de associatie EEG-Turkije. Dit artikel luidt als volgt:

Hoewel op dit punt een duidelijk verschil bestaat tussen de situatie van [appellant A] en die van Sahin, betekent dit verschil echter niet dat de prejudiciële vragen in de zaak Sahin niet relevant zouden kunnen zijn voor de situatie van [appellant A]. In een vaste rechtspraak, die dateert van vóór de zaken van Sahin en [appellant A] heeft het Hof van Justitie namelijk bepaald dat aan artikel 13 van besluit nr. 1/80 en artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol ‘dezelfde betekenis moet worden gehecht’.137. Dit impliceert dat het oordeel van het Hof over de Nederlandse legesverplichting voor een Turkse werknemer als Sahin in het licht van artikel 13 van besluit nr. 1/80, ook relevant is voor de beoordeling van deze verplichting voor een Turkse zelfstandige als [appellant A], in het licht van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol.

Een verschil tussen de situatie in de zaak Sahin en die van [appellant A], dat mijns inziens wel relevant is, betreft de verblijfsrechtelijke status van beiden. Zoals onder punt 4.18 aangegeven had de zaak Sahin betrekking op een Turkse onderdaan die zich aan de nationale regels voor de voor eerste toelating en verblijf had gehouden en gedurende een bepaalde periode legaal arbeid in loondienst had verricht, maar die als gevolg van het niet-tijdig aanvragen van een verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning, na afloop van die vergunning en ten tijde van de aanvraag om verlenging ervan naar nationaal recht geen rechtmatig verblijf had (waardoor zijn aanvraag formeel gelijk werd gesteld met een aanvraag tot verlening van een (eerste) verblijfsvergunning), maar wiens aanvraag materieel werd getoetst aan de vereisten, gesteld voor toelating voor voortgezet verblijf van een legaal in Nederland verblijvende vreemdeling. De aanvraag van [appellant A] betrof daarentegen een ‘echte’ eerste aanvraag van een Turkse onderdaan die nooit legaal in Nederland heeft verbleven. Op die situatie hadden de vragen in de zaak Sahin geen betrekking.138. Ook het antwoord van het Hof in de uitspraak van 17 september 2009, waarin het Hof — kort gezegd — bepaalt dat het bedrag van legesheffing voor verblijfsvergunningen aan Turkse staatsburgers niet onevenredig mag zijn aan het bedrag dat wordt gevraagd van gemeenschapsburgers (zie reeds punt 1.3), betrof de specifieke situatie van Sahin, waarbij het Hof van mening lijkt te zijn dat in zijn situatie voldaan is aan de voorwaarden van legaal verblijf van artikel 13 van besluit nr. 1/80 (ook al laat men het eindoordeel op dit punt aan de nationale rechter).139.

Op de situatie van [appellant A], die niet voldeed aan de voorwaarden voor legaal verblijf, heeft de uitspraak van het Hof geen betrekking. De conclusie is dan ook dat de door de Afdeling in de zaak Sahin gestelde vragen als zodanig niet relevant waren voor het beroep van [appellant A] c.s.

Daarmee is de kous (helaas) nog niet af. De vraag of de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol ook betrekking heeft op toelating van een — niet legaal — op het grondgebied van een lidstaat verblijvende Turkse staatsburger, lag op het moment dat [appellant A] c.s. beroep instelden op 11 december 2006 wel (sinds eind 2004) voor bij het Hof, en wel in een door de House of Lords verwezen vraag in de zaak C-16/05 (Tum en Dari).140. In deze zaak had Advocaat-Generaal Geelhoed op 12 september 2006 geconcludeerd, dat deze bepaling niet van toepassing was op de procedure voor toegang tot het grondgebied van een lidstaat van een Turkse onderdaan die voornemens is in die lidstaat een bedrijf te stichten. Het Hof oordeelde echter in zijn arrest van 20 september 2007 anders en verklaarde voor recht.141.

Deze uitspraak van het Hof in de zaak Tum en Dari veranderde als het ware ook de reikwijdte van de door de Afdeling in de zaak Sahin gestelde vragen. Immers, als — zoals uiteindelijk ook geschiedde — het Hof in de laatstgenoemde zaak negatief zou oordelen over de legesheffing voor de verlening, dan wel verlenging van een verblijfsvergunning aan een (materieel) legaal in Nederland verblijvende Turkse staatsburger, als Sahin, dan is dit oordeel, gelet op de zaak Tum en Dari ook van toepassing op de aanvraag voor een eerste toelating door een illegaal verblijvende Turkse staatsburger als [appellant A]. Kort en goed, vanaf 20 september 2007 werd de door de Afdeling in de zaak Sahin gestelde vraag relevant voor de situatie van [appellant A] (en voor de zaak van [appellant A] c.s.). Overigens betreft deze relevantie niet de zaak Sahin op zich, maar deze zaak in relatie tot de zaak Tum en Dari.

De conclusie van het voorgaande is dat, in het geval de grote kamer de relevantievraag niet via de in punt 4.16 gesuggereerde weg wenst te benaderen — en de prejudiciële vragen in de zaak Sahin dus niet reeds irrelevant acht, omdat de zaak van [appellant A] c.s. betrekking had op het lik-op-stukbeleid — de zaak Sahin in combinatie met de zaak Tum en Dari op 20 september 2007 relevant werd voor de zaak van [appellant A] c.s.. Pas vanaf dat moment bestond er voor de rechtbank in beginsel aanleiding om de laatstgenoemde zaak aan te houden.

In punt 4.14 heb ik aangegeven dat in een geval als dat van [appellant A] c.s. — waarin de zaak wordt aangehouden omdat in een andere zaak prejudiciële vragen zijn gesteld — de termijn die bij het vaststellen van een schending van de redelijke termijn in de nationale procedure buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat zij kan worden toegerekend aan de prejudiciële procedure, naar mijn opvatting pas moet aanvangen op het moment waarop partijen bij door de aanhoudende rechter bij brief in kennis worden gesteld van (de redenen van) aanhouding van hun zaak. Een dergelijke brief is door de rechtbank verstuurd op 6 juli 2009. In deze brief wordt de aanhouding echter uitsluitend gemotiveerd onder verwijzing naar de prejudiciële vragen die de Afdeling in 2006 heeft gesteld in zaak C-242/06 (Sahin). Dat is naar mijn opvatting een onvoldoende redengeving voor de aanhouding, omdat — zoals hiervoor in punt 4.21 aangegeven — de vragen in de zaak Sahin op zich niet relevant waren voor de zaak van [appellant A] c.s. (maar alleen in relatie met de zaak Tum en Dari).

Het voorgaande heeft — naar mijn opvatting — tot gevolg dat de gehele periode waarin de zaak door de rechtbank is aangehouden niet kan worden toegerekend aan de prejudiciële procedure en dus bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn van de nationale procedure niet buiten beschouwing kan worden gelaten.

Denkbaar is dat de grote kamer — anders dan ik — oordeelt dat de brief van 6 juli 2009 wel voldoende duidelijkheid bood over de redenen waarom de zaak van [appellant A] c.s. was aangehouden, omdat de kamer bijvoorbeeld van mening is dat [appellant A] c.s. de relatie met de zaak Tum en Dari zelf had kunnen leggen. In dat geval kan een gedeelte van de duur van de nationale procedure wel worden toegerekend aan de prejudiciële procedure, zij het — naar mijn opvatting — een nogal beperkt gedeelte.

Het beginpunt hiervan is in deze optie — conform mijn standpunt in punt 4.14 — 6 juli 2009, de datum van de brief waarin de rechtbank [appellant A] c.s. op de hoogte stelde van aanhouding van hun zaak. Wat betreft het eindpunt van de aan de prejudiciële procedure toe te rekenen termijn heeft de rechtbank gekozen voor 23 november 2009, het moment dat [appellant A] c.s. hun beroep hebben ingetrokken. Gelet op het in punt 4.14 ingenomen standpunt — dat is gebaseerd op de zaak Pafitis — ligt dat tijdstip te laat en had de rechtbank moeten kiezen voor 17 september 2009, de dag waarop het Hof arrest wees in de zaak Sahin.

In deze optie kan dus alleen de periode van 6 juli 2009 tot 17 september 2009 aan de prejudiciële procedure worden toegerekend en kan alleen deze periode bij het bepalen van de redelijke termijn van de nationale procedure buiten beschouwing worden gelaten.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Naar mijn opvatting kan de periode dat de zaak van [appellant A] c.s. door de rechtbank is aangehouden niet worden toegerekend aan de prejudiciële procedure in de zaak Sahin (en dus niet buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de schending van de redelijke termijn in de nationale procedure),