2.3.e Verlof tot …?

Wie de hierboven geciteerde definities precies bekijkt, ziet niet op één vlak maar op twee vlakken verschillen. Niet alleen ontbreekt consensus over wat verlofbeoordeling inhoudt – zelf bepalen, enig criterium, procedurele afscheiding – maar ook over de vraag waartoe precies verlof wordt verleend. Sommige omschrijvingen van dit object van verlofbeoordeling zijn vooral vaag. Wat wordt bedoeld met de opmerking dat een verlofstelsel het ‘ter hand nemen’ van een beroep betreft?1 En wat wordt bedoeld met ‘selectie van zaken’2 afhankelijk van de kans van slagen, of het ‘voorleggen’3 van een zaak aan de Hoge Raad afhankelijk van verlof? Preciezere antwoorden op de vraag wat het object van een verlofstelsel is, bestaan in vier varianten.

Veel auteurs omschrijven een verlofstelsel in termen van het in behandeling nemen van het beroep.4 Dit lijkt een rechtstreekse vertaling van een veel voorkomende definitie van het Engelse leave to appeal, te weten een systeem waarin de verlofrechter beslist “which cases it will hear”.5 Nog los van de precieze betekenis van deze woorden naar Engels taalgebruik, heeft de vertaling daarvan in termen van ‘in behandeling nemen’ verschillende betekenissen. Als daarmee ‘behandeling ter zitting’ wordt bedoeld, dan is een verlofstelsel een voorziening waarin beslist wordt of behandeling ter zitting plaatsvindt. Voor Nederlandse cassatie in strafzaken, waarin hoogst uitzonderlijk openbare zittingen plaatsvinden, heeft zo’n omschrijving weinig betekenis.6 Onder het in behandeling nemen van een beroep zou voorts ‘enig onderzoek’ naar het beroep kunnen worden verstaan, los van of een zitting plaatsvindt, maar ook dat heeft geen onderscheidende waarde. Voor élke beslissing in beroep is immers enig feitelijk en/of juridisch onderzoek van nodig, ook bijvoorbeeld voor onbevoegdverklaring ten aanzien van het beroep. Ook deze omschrijving is dus nietszeggend. Als anderzijds onder het in behandeling nemen van een beroep ‘volledig onderzoek’ wordt verstaan, dan kwalificeren de reguliere behandeling van het hoger beroep en het beroep in cassatie nu soms al als verlofstelsel. Soms wordt in hoger beroep of in cassatie namelijk geen onderzoek naar de vernietigings- (en hervormings)vraag gedaan indien evident is dat het beroep op formele gronden niet-ontvankelijk moet worden verklaard, bijvoorbeeld bij een evident termijnverzuim.7 In zulke gevallen wordt het beroep dus niet volledig ter zitting behandeld of onderzocht, maar is naar algemeen spraakgebruik niet sprake van een verlofstelsel. Onder ‘in behandeling nemen’ kan tot slot nog ‘(ten gronde) beoordelen’ worden verstaan, waarmee de tweede cluster van definities is aangesneden.

De tweede cluster van definities beziet een verlofstelsel namelijk in termen van beoordeling van het beroep.8 Sommigen bedoelen daarmee vermoedelijk hetzelfde als ‘behandeling’. Wat anderen mogelijk bedoelen, en wat bijvoorbeeld Köhne ook expliciet maakt, is dat in een verlofstelsel wordt bepaald of het beroep inhoudelijk oftewel ten gronde zal worden beoordeeld.9 Concreet betekent dit dat in een verlofstelsel wordt bepaald of in beroep opnieuw de tenlastelegging dan wel rechtstreeks de bestreden uitspraak of de grieven daartegen worden beoordeeld. Omschrijving van het begrip verlofstelsel in termen van ‘inhoudelijke beoordeling’ is misschien aansprekend, maar sluit intussen niet aan een andere gangbare manier om een verlofstelsel te omschrijven, namelijk als een systeem waarin evident ongegronde beroepen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Daarmee is de derde cluster van definities aangesneden. In deze cluster worden verlofstelsels omschreven in termen van de beslissing of beroep mogelijk is dan wel of in beroep kan worden gegaan.10 Een voorbeeld hiervan is de omschrijving van een verlofstelsels als een systeem waarin “men apart verlof moet hebben voordat men een cassatieverzoek bij de Hoge Raad kan indienen”.11 Ook deze wijze van omschrijven is voor velerlei uitleg vatbaar. Omdat het aanwenden van beroep in een stelsel van rechtsmiddelen (per definitie) als zodanig niet aan toestemming van derden onderhevig is, lijkt het mij niet nuttig de vraag of beroep mogelijk is uit te leggen in de zin van of beroep kan worden ‘ingesteld’ of ‘aangewend’.12 Procespartijen hebben daarvoor feitelijk immers niemands toestemming nodig. Verlofstelsels worden in deze lijn van denken gepresenteerd als een vorm van toegangsbeoordeling die geheel buiten het kader van de gewone wijze van instellen en behandelen van rechtsmiddelen is geplaatst. Eenzelfde bezwaar geldt voor omschrijving van de mogelijkheid om in beroep te gaan in termen van bevoegdheid of competentie.13 Of een rechter bevoegd is over een beroep te oordelen, is immers doorgaans niet aan hemzelf overgelaten maar wettelijk bepaald. Voor zowel het aanwenden van beroep als de competentie van gerechten geldt ondertussen dat niet-inachtneming van de regels daaromtrent de insteller van het beroep niet-ontvankelijkverklaring van het beroep of onbevoegdverklaring van het beroepsgerecht oplevert. Omschrijving van een verlofstelsel in termen van of ‘beroep mogelijk is’, kan in lijn hiermee worden uitgelegd in termen van beroepsspecifieke voorvragen. In deze zin is van een verlofstelsel sprake indien volledig vrij, aan de hand van enig criterium, of procedureel afgesplitst wordt beslist of het beroep op een beroepsspecifieke voorvraag strandt.14 Wordt een beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat het bijvoorbeeld kennelijk ongegrond is, dan is volgens deze wijze van omschrijven sprake van een verlofstelsel. Merk op dat deze wijze van definiëren niet aansluit bij een definitie van verlofstelsel in termen van ‘inhoudelijke beoordeling’, omdat niet-ontvankelijkverklaring van een beroep als kennelijk ongegrond in die benadering juist niet als verlofstelsel geldt.

Samengevat wordt het begrip verlofstelsel zowel omschreven in termen van behandelen, beoordelen als beslissen. Wie de ene term gebruikt, zal andere voorzieningen als verlofstelsel kwalificeren dan wie zijn definitie op een andere term oriënteert. Daar komt ten vierde bij dat velen een verlofstelsel definiëren in termen van ‘toegang’ of ‘toelating’ tot of van het beroep.15 In het bijzonder het gebruik van deze term biedt echter geen helder ankerpunt voor enige definitie van het begrip verlofstelsel.

In algemene zin verwijst ‘toegang tot de rechter’ naar de vraag of een zaak, geschil, dagvaarding of vordering (hierna steeds: verzoek) bij de rechter aanhangig kan worden gemaakt. Eveneens gangbaar zijn omschrijvingen als: of een verzoek aan de rechter kan worden voorgelegd dan wel of een verzoek aan de rechter ter behandeling kan worden aangeboden.16 Wie verder kijkt dan deze algemene omschrijvingen van toegang, stuit op ambiguïteit.17

Letterlijk heeft een procesdeelnemer al toegang tot de rechter zodra de rechter daadwerkelijk kennisneemt van zijn verzoek. In deze eerste benadering van ‘toegang’ is de feitelijke of daadwerkelijke (openbare) behandeling van een verzoek het centrale punt.18 Zelfs als een rechter uiteindelijk weigert een beslissing te nemen, is sprake van toegang tot die rechter, omdat van het verzoek immers feitelijk is kennisgenomen. Alleen als de rechter compleet vergeet een verzoek te beoordelen, heeft de verzoeker geen toegang tot die rechter, aldus deze benadering. De onderscheidende waarde hiervan is dus nogal beperkt.

Het is anderzijds evenmin behulpzaam pas van toegang te spreken als de rechter een verzoek volledig toewijst. Nu verdedigt niemand dat standpunt, maar de tweede benadering van toegang tot de rechter komt toch dicht in de buurt. Dat vergt enige inleiding. Stel dat de verzoeker een zeer lijdelijke rechter treft, terwijl hij zelf niet in het recht thuis is en niet door een raadsman wordt bijgestaan. Dan is de kans gering dat zijn verzoek gegrond wordt bevonden. Heeft de verzoeker dan toegang tot die rechter gehad?19 In de woorden van Mevis: “[het] gaat [...] er niet alleen om dat de deur naar de rechter in voldoende mate open staat, maar ook dat onmiddellijk achter die deur de rechter de burger met wijd gespreide armen ontvangt”.20 Voortbouwend op deze gedachte koppelen sommige auteurs – onder wie Brenninkmeijer in zijn proefschrift – de term ‘toegang’ aan de vraag of de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden. Aanhangers van deze benadering bezien of de berechting voldoet aan de daaraan te stellen institutionele en procedurele eisen en het proces het door de verzoeker gewenste resultaat kan opleveren.21 Kortom, zij bezien of de berechting wel eerlijk is en effectief kan zijn. Concreet kan in deze benadering van ‘toegang’ bijvoorbeeld een voorziening als artikel 81 RO worden aangemerkt als verlofstelsel.22 In deze zin Haak, die schreef dat de mogelijkheid tot verkorte motivering op grond van artikel 81 RO een “verkapt verlofstel” inhoudt, “in die zin dat cassatieklachten die niet in aanmerking komen voor een uitvoerige behandeling en afdoening, met een verkorte motivering kunnen worden afgedaan. […]. Het voordeel boven een echt verlofstelsel voor de partij die beroep in cassatie heeft ingesteld is, dat de zaak wél in behandeling wordt genomen door de Hoge Raad.”23 Wat Haak met de kwalificatie ‘verkapt’ wil zeggen, is niet glashelder. Wellicht bedoelt hij dat artikel 81 RO ‘eigenlijk’ een verlofstelsel is, vermomd als motiveringsvoorziening? Verkapt betekent immers niet zogenaamd of oneigenlijk, maar verborgen of heimelijk.24 Haaks terminologie is in elk geval in 2008 overgenomen door de Commissie normstellende rol Hoge Raad,25 maar contrasteert scherp met de opvattingen van anderen, onder wie Leijten en Stamhuis, die het verschil tussen verlofbeoordeling en inhoudelijke afhandeling van het beroep (met standaardmotivering) juist benadrukken.26 Ook de wetgever zelf benadrukte bij invoering van artikel 81 RO het verschil hiertussen.27

Een derde benadering van ‘toegang’ borduurt hierop voort. Toegang gaat in deze derde benadering aan het al dan niet gegrond bevinden van een verzoek vooraf. Voordat een rechter toekomt aan een inhoudelijke beslissing over een verzoek moet hij beslissen óf hij daarover wel een beslissing mag nemen. Als de berechting op een beroepsspecifieke voorvraag strandt, bijvoorbeeld omdat een verzoek te laat of onbevoegd is ingediend, dan wordt wel gezegd dat de verzoeker geen toegang tot de rechter heeft gehad – aldus bijvoorbeeld Verbeek en Marseille.28 Een verzoeker heeft in deze benadering dus toegang tot de rechter als deze rechter over het verzoek enige inhoudelijke beslissing neemt. Deze benadering vergt enerzijds meer dan dat het verzoek alleen in behandeling wordt genomen, maar omvat tegelijk niet dat het verzoek ook effectief en eerlijk wordt berecht. Toegepast op verlofstelsels betekent dit dat het object van verlofstelsels de ontvankelijkheid van het beroep betreft.

Een mogelijk punt van kritiek op deze derde benadering is dat daarin de aard van de toegangsvoorwaarden niet voldoende serieus wordt genomen. In het bijzonder is in de derde benadering van toegang niet van belang of de beoordeling van een ontvankelijkheidsvoorwaarde aandacht vraagt voor de inhoud van de strafzaak. Als bijvoorbeeld het EHRM een klacht niet-ontvankelijk verklaart omdat deze manifestly ill-founded is, dan is de inhoud van de klacht weliswaar beoordeeld, maar volgt daarna geen inhoudelijke beslissing (niet-ontvankelijkverklaring in plaats van afwijzing van de klacht). In zo’n geval kan worden betoogd dat de strekking van de eindbeslissing niet aansluit bij de daadwerkelijke, materiële beoordeling. In lijn hiermee – ten vierde – kan toegang tot de rechter ook worden omschreven als de situatie waarin de inhoud van het beroep of de klachten tegen de bestreden uitspraak worden beoordeeld, of dit nu uitmondt in een inhoudelijke beslissing of niet.

Wat de betekenis van het woord ‘toegang’ tot slot nog verder verbreedt, is dat daarmee in de literatuur ook de meer feitelijke toegankelijkheid van de rechter wordt aangeduid. Denk bijvoorbeeld aan de lees- en schrijfvaardigheid en juridische kennis van de verdachte, de kosten en kwaliteit van de rechtsbijstand,29 de welwillendheid van de gerechtelijke administratie, en de mate waarin de rechter ambtshalve onderzoek verricht. Dit soort factoren worden vooral door sociologen bestudeerd en worden ook wel ook wel informele toegangsdrempels genoemd.30 Wat deze bespreking van de term ‘toegang’ duidelijk maakt, is dat de vaak voorkomende omschrijving van een verlofstelsel in termen daarvan niet eenduidig is.