5.8.3 Rechtvaardiging voor de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen

De Nederlandse regeling om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen mag dan uniek zijn, de gedachte dat de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd, is niet zo vreemd.

De mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, bestaat alleen wanneer de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon het concern verlaat en de groepsband tussen de groep en de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon wordt verbroken.1 Wanneer een (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon het concern heeft verlaten, moet worden voorkomen dat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd nooit van de aansprakelijkheid af zou kunnen komen. Het zou vreemd zijn wanneer een moedervennootschap die bijvoorbeeld in 2015 een dochtervennootschap heeft verkocht, in 2030 wordt aangesproken voor de huur die de betreffende dochtervennootschap in juni 2030 niet heeft betaald.

De regeling van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid kent bij een juiste toepassing een vrij uitgebalanceerd systeem, omgeven met diverse waarborgen. Schuldeisers kunnen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in verzet komen (welk verzet gegrond zal worden verklaard als de schuldeisers het risico lopen onbetaald achter te blijven)2 en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is alleen toegestaan wanneer de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd heeft verlaten. Tegen deze achtergrond kan worden beargumenteerd dat het opnemen van de mogelijkheid tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verdedigbaar is. Daarbij komt deze mogelijkheid tegemoet aan een zeer legitieme praktijkbehoefte. Wanneer de mogelijkheid tot het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid niet zou bestaan, zou de consoliderende rechtspersoon (in de regel een voormalige moedervennootschap) tot in lengte van dagen kunnen worden achtervolgd door schulden van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon. Dit terwijl de consoliderende rechtspersoon de regie over die uitgevaren rechtspersoon reeds al lang is verloren.

De rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd komt te vervallen wanneer de voorheen vrijgestelde rechtspersoon haar jaarrekening weer gaat publiceren. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon heeft in het kader van de groepsvrijstelling het karakter van een compensatiemaatregel.3 Het compenseert het gebrek aan inzicht. Is het inzicht terug, dan bestaat er – op basis van de groepsvrijstelling en de daaraan ten grondslag liggende gedachte – geen grond meer om de hoofdelijke aansprakelijkheid te handhaven. Het uitgangspunt moet dan ook zijn dat weer terug wordt gekeerd naar de normale situatie waarin iedere rechtspersoon zijn eigen jaarstukken deponeert en iedere rechtspersoon zijn eigen verplichtingen voortvloeiend uit de door hemzelf verrichte rechtshandelingen nakomt. Brengt dit uitgangspunt onaanvaardbare gevolgen voor derden met zich mee, dan leidt de gedachte achter de derdenbescherming4 tot de conclusie dat een uitzondering moet worden gemaakt op dit uitgangspunt.

Uiteraard leent het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd zich van haar aansprakelijkheid kan ontdoen zo gauw de voorheen vrijgestelde rechtspersoon weer een jaarrekening dient te publiceren, zich voor misbruik. Schuldeisers kunnen eenvoudig worden verrast wanneer bij hernieuwde publicatie van de jaarstukken van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon blijkt dat deze rechtspersoon niet in staat blijkt te zijn om haar schulden te voldoen en binnen korte tijd failliet zal gaan. Voor die bijzondere situatie, is het terecht dat schuldeisers in verzet kunnen komen en hun aanspraak jegens de consoliderende rechtspersoon niet verliezen. Is er echter geen gegronde reden om aan te nemen dat de voorheen vrijgestelde rechtspersoon die haar jaarstukken weer publiceert de rekeningen niet zal (kunnen) betalen dan dient het verzoek om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen te worden gehonoreerd. De aansprakelijkheid die een 403-verklaring biedt, geeft op deze wijze de waarborg die deze jaarrekeningenrechtelijke faciliteit verlangt. De aansprakelijkheid die een 403-verklaring biedt, vervangt niet de reguliere zekerheden die een schuldeiser kan bedingen en behoort dat ook niet te doen.