3.6.3 Het Leistungsbegrip wordt niet onverkort toegepast

Ondanks de hierboven besproken tekortkomingen van het Leistungsbegrip houden het BGH en veel auteurs houden vast aan het Leistungbegrip. Zij wijzen op het belang van continuïteit in de rechtspraak en doctrine.1 Zij onderkennen echter wel dat in bepaalde gevallen uitzonderingen moeten worden gemaakt, die slechts kunnen worden verklaard aan de hand van bepaalde principes.2 Zo heeft het BGH erkend dat het “niet altijd overtuigend voorkomt” om “enkel uit het Leistungsbegrip” af te leiden wie van wie kan terugvorderen.3

Hoewel in de literatuur wordt gestreden over de vraag in hoeverre principes richting gevend zijn, bestaat over het algemeen wel overeenstemming over het antwoord op de vraag welke principes van belang zijn.

In de literatuur wordt vooropgesteld dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in het systeem van het BGB er mede toe strekt om transacties ongedaan te maken die zijn verricht op grond van een nietige of vernietigde rechtsverhouding. De vordering tot teruggave ontstaat, soms met terugwerkende kracht, na een afweging van de betrokken belangen van de partijen bij deze nietige of vernietigde rechtsverhouding. Deze partijen hebben elkaar uitgekozen en hebben daarbij inschattingen gemaakt over risico’s die het handelen met de andere partij met zich brengt. Deze risico’s hebben onder meer betrekking op de betrouwbaarheid van de wederpartij en daarmee op het voortbestaan van de rechtsverhouding. Partijen kunnen immers een risico-inschatting maken ten aanzien van de kans dat zij dwalen, bedrogen worden of handelen met een handelingsonbekwame. Wanneer een rechtsverhouding gebrekkig blijkt, kunnen zij hun prestaties terugvorderen. Partijen kunnen een inschatting maken van de kans dat hun wederpartij verweermiddelen kan inroepen tegen deze vorderingen. Verder accepteren partijen over en weer het risico dat de wederpartij failliet gaat.

Een derde kan al deze inschattingen niet of minder goed maken. Hij behoort daarom zo veel mogelijk te worden beschermd tegen vorderingen tot terugbetaling wegens gebreken in de rechtsverhouding waarbij hij geen partij is. Ook dient de derde zo veel mogelijk te worden beschermd tegen verweermiddelen die in deze rechtsverhouding ingeroepen kunnen worden. Verder behoort hij zijn eigen verweermiddelen te houden. Op zijn beurt mag hij niet de risico’s die hijzelf heeft geaccepteerd afwentelen op anderen.4

Partijen bij een gebrekkige rechtsverhouding moeten daarom zo veel mogelijk van elkaar kunnen terugvorderen en niet van een derde. Voor de hierboven besproken voorbeelden betekent dit dat C zoveel mogelijk buiten de afwikkeling van een gebrekkige rechtsverhouding AB moet worden gehouden en A zoveel mogelijk buiten de afwikkeling van een gebrekkige rechtsverhouding BC. Partijen dragen dan slechts het risico van gebreken in een rechtsverhouding met de wederpartij die zij zelf hebben uitgezocht, dragen de risico’s van insolventie van deze partij en dragen het risico dat deze zich op verweermiddelen beroept. Op deze manier wordt niet alleen een individuele derde beschermd, maar wordt er ook gezorgd dat het betalingsverkeer in het algemeen soepel blijft lopen. Geen enkele derde hoeft zich dan immers te bekommeren om rechtsverhoudingen waar hij geen partij bij is.