3.5.2 Nadelen van het maken van onderscheid

170. Aan het bij buitencontractuele aansprakelijkheid tegelijkertijd stellen, zoals onze wet doet, van het relativiteitsvereiste en het toerekeningsvereiste zijn verschillende nadelen verbonden: het leidt tot een doublure in het beoordelingskader, tot een onjuiste suggestie over de inhoud van de vereisten en tot dogmatische verwarring. Daarnaast leidt het wettelijke systeem met deze vereisten tot de onmogelijkheid van een uniforme dogmatiek voor de begrenzing van buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid. Ik behandel deze nadelen in het navolgende achtereenvolgens.

Doublure in het beoordelingskader

171. Omdat, zoals ik heb betoogd, bij de beoordeling of voldaan is aan het relativiteitsvereiste en het toerekeningsvereiste dezelfde maatstaf wordt aangelegd en dezelfde omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, leidt het wettelijk stelsel in allerlei gevallen tot doublures in de beoordeling.

Als men eerst gaat toetsen of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden – en daarbij ook andere omstandigheden betrekt dan hetgeen met de norm is beoogd en beslissend laat zijn of een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid wordt verkregen – en men vervolgens beoordeelt of de schade redelijkerwijs kan worden toegerekend – en daarbij de met de norm beoogde bescherming van, soms beslissend, belang laat zijn – doet men in allerlei gevallen twee keer hetzelfde: men onderzoekt twee keer of het, gelet op hetgeen met de norm bedoeld is en andere omstandigheden, redelijk is om aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade te laten bestaan. Deze doublure in de beoordeling komt met name naar voren in de situaties waarin andere omstandigheden dan de beoogde bescherming grote invloed hebben op de strekking van de norm en – omgekeerd – in de situaties waarin de toerekening van de schade zich laat baseren op de met de norm beoogde bescherming. Dergelijke doublures zijn minder wenselijk. Het maakt concrete geschillen onoverzichtelijk. Dezelfde argumenten worden dan in twee kaders aangevoerd.

Onjuiste suggesties over de inhoud van de vereisten

172. Het maken van onderscheid tussen het relativiteitsvereiste en het schadetoerekeningsvereiste leidt verder tot onjuiste suggesties over de inhoud van beide vereisten. Uitgaande van het onderscheid, gaat het in het relativiteitsvereiste kennelijk om hetgeen daadwerkelijk met de geschonden norm is beoogd. In de jurisprudentie wordt wel gesproken van het “onderzoek” naar de strekking van de geschonden norm. Verheij heeft er terecht op gewezen dat de term onderzoek een feitelijke connotatie heeft.1 Op deze wijze wordt een onjuiste suggestie gegeven: de strekking van de geschonden norm kan immers worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval waarbij beslissend is of een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid wordt verkregen. De onjuiste suggestie bemoeilijkt om in het kader van het relativiteitsvereiste voor de strekking van de geschonden openlijk beslissend te laten zijn of een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid wordt verkregen. Andersom ligt voor de hand om te vermoeden dat het in het toerekeningsvereiste gaat om een beoordeling van de causale keten tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Op deze manier kan gemakkelijk eraan voorbij worden gezien dat bij de schadetoerekening veelal beslissend is of de schade zoals geleden kan gelden als schade waartegen met de geschonden norm beoogd is te beschermen.

Dogmatische verwarring bij buitencontractuele aansprakelijkheid

173. Omdat in zowel het relativiteitsvereiste als het toerekeningsvereiste op grond van de met de geschonden norm beoogde bescherming en andere omstandigheden tot een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid dient te worden gekomen, ontstaat de onbevredigende situatie dat niet goed valt te zeggen wat een relativiteitskwestie en wat een toerekeningskwestie is. Dit probleem wordt sterker naarmate meer inzicht ontstaat in de regels van ongeschreven recht die de schadetoerekening beheersen. In een meer rudimentair stadium van de rechtsontwikkeling lijkt het bij de schadetoerekening wellicht vooral te gaan om het van geval tot geval bereiken van een billijke uitkomst. Wanneer zich echter regels over de schadetoerekening gaan aftekenen en die regels van ongeschreven toerekeningsrecht worden geformuleerd, kan men ook zeggen dat de strekking van de geschonden norm door deze regels wordt beheerst. Relativiteit en schadetoerekening laten zich dan niet meer goed uit elkaar houden. In hoofdstuk 11 zal ik bijvoorbeeld betogen dat als door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis schade wordt veroorzaakt zonder dat deze gebeurtenis het risico op deze schade heeft vergroot, de laedens voor die schade niet aansprakelijk is. Is dat een kwestie van relativiteit – omdat normen nu eenmaal niet strekken tot bescherming tegen de verwezenlijking van een niet door de normschending vergroot risico – of van toerekening – omdat het niet redelijk zou zijn om de verwezenlijking van zo’n risico voor rekening van de laedens te brengen?2 Diezelfde onduidelijkheid doet zich ook voor bij de grenzen aan aansprakelijkheid die ik in hoofdstuk 8 t/m 10 bespreek, bij de in hoofdstuk 13 en 14 te behandelen nadere grenzen aan aansprakelijkheid en bij het in hoofdstuk 15 te behandelen probleem van verplaatste schade.

174. Bovendien ontstaat door het onderscheid tussen het relativiteitsvereiste en het toerekeningsvereiste een verkeerd beeld van de wijze waarop diverse begrenzingsleerstukken zich tot elkaar verhouden. De leerstukken van de zich in pari delicto bevindende gelaedeerde en van schade in een niet-rechtmatig belang enerzijds en bijvoorbeeld het leerstuk van de eigen schuld van de gelaedeerde anderzijds, lijken in zekere zin uit verschillende werelden afkomstig: in de eerste twee leerstukken volgt de begrenzing van aansprakelijkheid uit de strekking van de geschonden norm, terwijl het laatste leerstuk een in afdeling 6.1.10 BW geregelde toerekeningskwestie is. In alle drie de gevallen gaat het echter om algemene grenzen aan aansprakelijkheid die niet uit een gebleken met de geschonden norm beoogde bescherming voortvloeien. De problematiek van de in pari delicto verkerende gelaedeerde loopt zelfs vloeiend over in het leerstuk van eigen schuld.3

Dat deze leerstukken in elkaar overlopen, laat zich beter begrijpen waar men hen niet plaatst aan de verschillende zijden van de dichotome onderscheiding tussen relativiteit en de in afdeling 6.1.10 BW geregelde grenzen aan de verplichting tot schadevergoeding, maar hen beschouwt als op de redelijkheid gebaseerde algemene grenzen aan aansprakelijkheid.8

175. Door niet te denken in termen van dit dichotome onderscheid wordt ook beter begrijpelijk waarom de Hoge Raad de problematiek van de doorkruising van het publiekrecht de ene keer kan inbedden in het relativiteitsvereiste en de andere keer in het toerekeningsvereiste en waarom in de literatuur wordt aangenomen dat de aanspraak op vergoeding van schade in een niet-rechtmatig belang door middel van zowel het relativiteitsvereiste als het toerekeningsvereiste kan worden afgesneden.

Onmogelijkheid uniforme dogmatiek voor begrenzing buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid

176. De hiervoor besproken problemen vloeiden voort uit het in het geval van buitencontractuele aansprakelijkheid tegelijkertijd stellen van het relativiteitsvereiste en het toerekeningsvereiste. Een ander probleem ontstaat doordat de wet voor het bestaan en de omvang van de schadevergoedingsremedie geen uniforme regeling voor de verschillende aansprakelijkheidsgrondslagen geeft: in het geval van buitencontractuele aansprakelijkheid stelt de wet het relativiteitsvereiste en het toerekeningsvereiste, in het geval van de niet-nakoming van een verbintenis geldt dat alleen de schuldeiser aanspraak heeft op schadevergoeding en stelt de wet verder alleen het toerekeningsvereiste.

177. In de eerste plaats leidt dit tot verdere dogmatische verwarring. Geaccepteerd is om in het geval van aansprakelijkheid vanwege tekortschieten in de nakoming van een verbintenis schade niet-toerekenbaar te achten indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden.11 Op deze manier ontstaat de dogmatisch merkwaardige situatie dat indien ten gevolge van wanprestatie schade ontstaat waartegen met de geschonden norm niet beoogd is te beschermen, men zegt dat die schade niet toerekenbaar is, terwijl wanneer dergelijke schade ontstaat ten gevolge van een onrechtmatige daad men zegt dat het gaat om een relativiteitskwestie, en deze kwestie voorafgaat aan de vraag welke schade kan worden toegerekend. Op deze manier ontstaat onduidelijkheid over wat het toerekeningsvereiste inhoudt: valt daaronder ook het begrenzen van aansprakelijkheid op grond van de met een geschonden norm beoogde bescherming? Als men die vraag voor contractuele aansprakelijkheid positief beantwoordt, waarom zou dan bij buitencontractuele aansprakelijkheid het antwoord anders moeten luiden? Ook komt men voor de vraag te staan of het toerekeningsvereiste in het geval van buitencontractuele aansprakelijkheid een andere betekenis heeft dan in het geval van contractuele aansprakelijkheid.

178. Het door de wet neerleggen van een niet-uniforme regeling in het geval van buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid maakt ook dat aan het zicht onttrokken wordt dat zich bij buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid enkele gelijksoortige problemen van begrenzing van aansprakelijkheid voordoen. In de eerste plaats gaat het hier om het probleem dat met een norm wel beoogd kan zijn om de gelaedeerde te beschermen tegen de schade zoals geleden, maar niet bedoeld is de gelaedeerde aanspraak op schadevergoeding te geven. In hoofdstuk 5 zal ik dit probleem, dat zich zowel bij buitencontractuele als contractuele normen voortdoet, behandelen. In de tweede plaats – en belangrijker – wordt door de verbrokkeling van de dogmatiek ook aan het zicht onttrokken dat de figuur van verplaatste schade bij zowel buitencontractuele als contractuele aansprakelijkheid een rol speelt. In hoofdstuk 15 zal ik de problematiek van verplaatste schade behandelen. Door dezelfde problemen niet in verschillende sleutels te zetten maar langs dezelfde lijnen te benaderen, ontstaat beter inzicht in het recht.