5.8.1.2 De mogelijkheden die het BW biedt (art. 2:14 en/of art. 2:15 BW)

Als het gaat om een vorm van aantasting van besluiten tot benoeming of ontslag van bestuurders van de onderneming die door een orgaan van de ondernemer zijn genomen, ligt het in de rede daarbij ook de artt. 2:14 en 2:15 BW, inzake de nietigheid resp. de vernietiging van besluiten, te betrekken. Aan de procesbevoegdheid van de ondernemingsraad met betrekking tot het voeren van de in die artikelen bedoelde procedures wil ik niet veel meer woorden wijden dan dat ik mij kan vinden in wat het Hof Arnhem, op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, overwoog in een arrest dat in brede kring op instemming kon rekenen:1 ook als geen sprake is van procedures die behoren tot de in de artt. 26, 27 en 36 WOR bedoelde gevallen, is de ondernemingsraad bevoegd die te voeren, indien dat ‘in het belang is van en wenselijk is voor een doelmatige vervulling van de taak die de ondernemingsraad in de WOR is toegedacht’.2 Eenzelfde overweging zien we in een al wat ouder vonnis van de President van de Rechtbank Haarlem, waarin deze de ondernemer verplichtte een besluit tot benoeming van een bestuurder op te schorten, in afwachting van de uitkomst van een procedure waarin de ondernemingsraad vernietiging van een besluit zou gaan vorderen wegens strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:15 lid 1 en onder b BW (destijds nog art. 2:11 lid 1 sub c BW).3

In de wetsgeschiedenis wordt een vennootschappelijk besluit dat is genomen zonder daarbij het advies- of het instemmingsrecht van de ondernemingsraad te respecteren, geschaard onder de besluiten in strijd met de wet (art. 2:14 BW). Deze kwalificatie is niet van principieel belang ontbloot: de wetgever betrekt verplichtingen uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden bij de vennootschapsrechtelijke beoordeling van besluiten van de ondernemer. Met het opnemen van de uitzondering in de slotzin van art. 2:14 lid 1 BW, heeft de wetgever echter in een aantal gevallen de in dat artikel bedoelde nietigheid als sanctie willen uitsluiten. Tot die gevallen behoren die waarin het advies- of het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is geschonden:

Zou dan misschien een besluit dat is genomen met veronachtzaming van het adviesrecht van de ondernemingsraad vernietigbaar kunnen zijn op een van de in art. 2:15 BW genoemde gronden?6 Overigens met een beroep op een vonnis van de Rechtbank Amsterdam waarin een individuele bestuurder en niet de ondernemingsraad zich op art. 2:15 BW beriep,7 vindt Maeijer van niet; de Wet op de ondernemingsraden kent zijn eigen rechtsgangen, en de wetgever heeft met betrekking tot besluiten in de zin van art. 30 WOR bewust afgezien van een bijzonder beroepsrecht.8 Dat moge zo zijn, Maeijer gaat er aan voorbij dat de eigen rechtsgang die tegen besluiten in de zin van art. 30 WOR open staat (art. 36 WOR) niet vergelijkbaar is met die van art. 2:15 BW, en dat de wetgever van een beroepsrecht aangaande besluiten tot benoeming van bestuurders heeft afgezien omdat hij niets zag in een inhoudelijke toetsing van dergelijke besluiten.9 Bovendien maakt Maeijer, naar mijn mening ten onrechte, geen onderscheid tussen strijd met wettelijke bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (art. 2:15 lid 1 en onder a BW) en strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 en onder b BW). Ten aanzien van vernietigbaarheid wegens strijd met wettelijke bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (art. 2:15 lid 1 en onder a BW) ben ik het met Maeijer eens dat veronachtzaming van het adviesrecht van de ondernemingsraad het besluit niet vernietigbaar maakt. Ik vind dat echter op andere gronden dan Maeijer, te weten de volgende passage in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van art. 2:15 BW:

Schending van adviesrechten, waartoe ik het adviesrecht van de ondernemingsraad reken, leidt niet tot vernietigbaarheid van het besluit wegens strijd met totstandkomingsbepalingen maar tot toepasselijkheid van art. 2:14 BW. Dat is een bewuste keus van de wetgever geweest. De vennootschapsrechtelijke rechtszekerheid, bestaande in de nietigheid van het besluit, die de ondernemingsraad daarmee met de ene hand in de vorm van art. 2:15 lid 2 BW wordt geboden, wordt de ondernemingsraad echter met de andere hand ontnomen door de ‘tenzij’-zinsnede in art. 2:14 lid 1 BW, bleek zojuist.11 Per saldo komt dit er op neer dat de wetgever de ondernemingsraad een beroep op art. 2:15 lid 1 en onder a BWen/of op art. 2:14 lid 1 BW heeft ontzegd. Voor besluiten in de zin van de artt. 25 en 27 kan men daar vrede mee hebben. Die kennen een eigen rechtsgang die leidt tot een vorm van vernietiging (nl. intrekking) resp. tot het vaststellen van de nietigheid van het besluit die zich laat vergelijken met de regeling van de artt. 2:15 resp. 2:14 BW. Dat ligt anders met besluiten in de zin van art. 30 WOR. De Wet op de ondernemingsraden kent met betrekking tot die besluiten níet een met de artt. 2:14 of 2:15 BW vergelijkbare rechtsgang; art. 36 WOR biedt de rechter immers niet de mogelijkheid ongedaan te maken wat inmiddels heeft plaatsgevonden. Hiermee is in de kern gegeven waarom ik het niet met Maeijer eens ben dat de eigen rechtsgang van de WOR met betrekking tot besluiten in de zin van art. 30 WOR in algemene zin in de weg staat aan een beroep op art. 2:15 BW.

Naast de vernietiging op grond van art. 2:15 lid 1 en onder a BW (zoals gezegd, deze acht ik uitgesloten), moeten we ook denken aan de in art. 2:15 lid 1 en onder b BW bedoelde vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Omdat de wetgever zich niet in die zin heeft uitgelaten, kan de ondernemingsraad een beroep op díe bepaling niet zonder meer ontzegd worden. In par. 3.3.4.3 gaf ik aan dat indien de ondernemingsraad is betrokken bij besluitvorming door een orgaan van de vennootschap, de verhouding die in dat kader bestaat mede wordt beheerst door de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid. Hoe pakt dat nu uit indien een bestuurder van de onderneming is benoemd of ontslagen bij besluit van een orgaan van de ondernemer en het adviesrecht dat de ondernemingsraad ex art. 30 WOR daarbij niet in acht is genomen? Twee arresten van de Hoge Raad acht ik in dezen van bijzonder belang. In het Sjartec-arrest uit 1984 maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen wat wordt aangeduid als ‘het ontslag zelf’ en de ‘op het ontslag gerichte wil van de vennootschap’, om vervolgens te overwegen dat het besluit zowel aan de arbeidsrechtelijke bepalingen van thans Boek 7 titel 10 BW (‘het ontslag zelf’) als aan de vennootschappelijke vernietigingsgronden van destijds art. 2:11 BW, thans art. 2:15 BW (‘de op ontslag gerichte wil’) moet worden getoetst.12 Tot die vernietigingsgronden behoort ook, en daarin is met name het belang van dit arrest gelegen, dat het besluit is genomen in strijd met de eisen die de goede trouw stellen. Voordien had de Hoge Raad in het Mante-arrest reeds bepaald dat vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet alleen mogelijk is omwille van de inhoud van een besluit, maar ook omwille van de wijze waarop het tot stand is gekomen. Toegepast op een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder, valt moeilijk vol te houden dat de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid jegens de ondernemingsraad in acht is genomen (vgl. het Sjartec-arrest) indien het besluit tot stand is gekomen (vgl. het Mante-arrest) zonder de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen een advies uit te brengen. De ondernemingsraad kan zich dan ook beroepen op art. 2:15 lid 1 en onder b BW.13

Dat heeft ook te gelden met betrekking tot andere adviesplichtige of instemmingsplichtige besluiten. Ik voeg daar echter onmiddellijk aan toe dat de rechter er bij toetsing ex 2:15 lid 1 en onder b BWniet aan ontkomt zich rekenschap te geven van de specifieke beperkingen die de WOR kent met betrekking tot aantastbaarheid van besluiten. De WOR heeft, als het om deze beperkingen gaat, het effect van een lex specialis, een term die Duk kort na de invoering van het beroepsrecht ook gebruikt.14 Dit betekent dat de WOR op zich niet aan een beroep op art. 2:15 lid 1 en onder b BW in de weg staat, maar aan dat beroep wel zekere beperkingen stelt. Daarbij moet onder meer gedacht worden aan de in de artt. 26 lid 2 en 27 lid 5 WOR bedoelde termijnen van een maand. Met het opnemen van deze termijnen heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat het betreffende besluit in de verhouding van de ondernemingsraad met de ondernemer rechtens in relatief korte tijd onaantastbaar wordt. Aan die bedoeling kan geen afbreuk gedaan worden door alsnog te kiezen voor het entameren van de in art. 2:15 BW bedoelde procedure. Specifiek met betrekking tot besluiten in de zin van art 30 WOR zal de rechter hebben te respecteren dat hij deze besluiten niet inhoudelijk zal mogen toetsen, maar dat de toetsing beperkt zal moeten zijn tot de wijze waarop het besluit tot stand is gekomen.