5.8.1.1 De mogelijkheden die de WOR biedt (artt. 26 en 36 WOR)

Indien de benoeming of het ontslag van een bestuurder deel uitmaakt van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR of indien de benoeming of het ontslag van een bestuurder blijkt geeft van een ‘verborgen’ besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR is, kan de ondernemingsraad overwegen beroep van dat (ene) besluit in te stellen bij de Ondernemingskamer.1 Daarmee is sprake van een beroep dat zich feitelijk mede richt tegen een besluit in de zin van art. 30 WOR. De Ondernemingskamer zou de ondernemer kunnen veroordelen dit (ene) besluit, derhalve ook voor zover dat de benoeming of het ontslag van de bestuurder betreft, in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken. Een voorbeeld biedt de OK-beschikking inzake KLIQ.2 In het kader van een herstructurering van de in grote financiële moeilijkheden verkerende KLIQ Groep, ontstaan na de ontvlechting van de voormalige Arbeidsvoorzieningsorganisatie Nederland, geeft de centrale ondernemingsraad (‘COR’) in juli 2003 een positief advies aangaande de oprichting van New KLIQ, waarin onder meer de afgeslankte activiteiten van KLIQ Re-integratie zullen worden ondergebracht. De adviesaanvrage vermeldt dat het topmanagement van New KLIQ zal bestaan uit twee personen, te weten een CEO en een COO. De COR krijgt de toezegging dat hij met betrekking tot beide benoemingen in de gelegenheid gesteld zal worden een advies uit te brengen. In september ontvangt de COR een adviesaanvrage met betrekking tot de benoeming van Van Kleij tot CEO, alsmede met betrekking tot de benoeming van twee ‘titulair directeuren’.3 Het bestuur van KLIQ blijkt uit drie in plaats van uit twee personen te gaan bestaan. Met de COR is de Ondernemingskamer van oordeel dat de adviesaanvrage inzake de benoeming van twee ‘titulair directeuren’ aangemerkt dient te worden als een besluit tot wijziging in de bestuursstructuur en daarmee tot een belangrijke wijziging in de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.4 Nu de ondernemer zijn (voorgenomen) besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt hij veroordeeld het besluit tot benoeming van twee ‘titulair directeuren’ in te trekken. In de beschikking inzake Noest Beheer zien we dat de Ondernemingskamer de ondernemer verplicht een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders in te trekken om de bestuurder diens statutaire bevoegdheden te ontnemen en hem in een andere functie aan te stellen,5 nu ook dat besluit gepaard gaat met een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel de verdeling van de bevoegdheden daarbinnen.6

Het lijkt op het eerste gezicht niet zo vreemd dat de Ondernemingskamer de ondernemer KLIQ veroordeelt een besluit in te trekken dat weliswaar gepresenteerd wordt als een besluit in de zin van art. 30 WOR maar dat in feite of tevens een ‘verborgen’ besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR blijkt te zijn. Toch is enige terughoudendheid op zijn plaats: benoeming van bestuurders behoort nu eenmaal niet tot de in art. 25 lid 1 opgesomde besluiten. Het adviesrecht dat in de KLIQ-zaak is geschonden betreft eigenlijk het ‘verborgen’ besluit tot wijziging van de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden. Dat dit besluit tot uiting is gekomen in een besluit tot benoeming van de twee ‘titulair directeuren’, maakt het benoemingsbesluit nog niet adviesplichtig in de zin van art. 25 WOR, noch maakt dat de Ondernemingskamer bevoegd de ondernemer te veroordelen dat besluit in te trekken. Wellicht heeft zich hier gewroken dat de ondernemer bij hoog en bij laag vol hield dat maar van één besluit sprake was, nl. dat tot benoeming van de ‘titulair directeuren’. Het zou voor de hand hebben gelegen, en ook in overeenstemming met het systeem van de artt. 25 en 26 WOR zijn geweest, indien de ondernemingsraad de Ondernemingskamer had verzocht de ondernemer KLIQ te verplichten (1) het ‘verborgen’ besluit in te trekken en (2) de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Tot deze gevolgen zou men dan wél de benoeming van twee ‘titulair directeuren’ kunnen rekenen. De Ondernemingskamer blijft met het opleggen van de verplichting de benoeming of het ontslag als een van de gevolgen van het besluit ongedaan te maken binnen de grenzen die art. 26 WOR stelt.7 Op een dogmatisch zuivere wijze bereikt de ondernemingsraad dan een resultaat dat per saldo gelijk is aan dat in de KLIQ-zaak, zonder het risico te lopen dat de Ondernemingskamer de ondernemingsraad niet ontvankelijk verklaart omdat het beroep zich richt tegen een besluit dat niet behoort tot de in art. 25 WOR opgesomde besluiten. Juister in dit opzicht is de overweging van de President van de rechtbank Arnhem, in een kort geding waarin een ontslagen en op non-actief gestelde bestuurder wedertewerkstelling vorderde, dat omstandigheden denkbaar zijn waarin een ontslagbesluit zo onlosmakelijk verbonden is met een reorganisatiebesluit, dat uitvoering van dat ontslag op grond van art. 25 lid 6 WOR gedurende een maand opgeschort dient te worden.8

De meest voor de hand liggende rechtsgang die de WOR de ondernemingsraad biedt als het gaat om de naleving van verplichtingen van de ondernemer uit hoofde van art. 30 WOR, is de algemene geschillenregeling van art. 36 lid 2 WOR.9 Evenzeer als de wetgever dat heeft overwogen met betrekking tot besluiten in de zin van art. 25 WOR,10 staat op grond van art. 36 WOR de gang naar de kantonrechter open, indien de ondernemer nalaat de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen een advies in de zin van art. 30 WOR uit te brengen. In de literatuur bestaat op dat punt in brede kring eenstemmigheid.11 Met een beroep op art. 36 lid 2 WOR blijft de ondernemingsraad uit de buurt van de door de wetgever niet gewenste inhoudelijke toetsing van benoemings- en ontslagbesluiten; de ondernemingsraad kan de kantonrechter slechts verzoeken te bepalen dat de ondernemer gehouden is de in art. 30 WOR neergelegde verplichtingen (alsnog) na te komen.12 In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld indien de ondernemer heeft laten blijken de ondernemingsraad niet te zullen betrekken bij een aanstaande benoeming of bij een dreigend ontslag van een bestuurder, kan de ondernemingsraad bij wege van voorlopige voorziening in kort geding vorderen dat hij voorafgaand aan het nog te nemen besluit in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen.13

De kantonrechter kan de ondernemer de verplichting opleggen om ‘bepaalde handelingen’ te verrichten of na te laten (art. 36 lid 7 WOR). Wat moeten we daaronder verstaan? Uitgesloten acht ik dat de kantonrechter de ondernemer kan verplichten een reeds genomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder in te trekken. Het opleggen van dusdanig vergaande verplichtingen vereist een specifieke wettelijke basis. Die zien we wel in art. 26 lid 5 WOR, maar die ontbreekt in art. 36 WOR. Toch leidt art. 26 lid 5 WOR ons naar het antwoord dat wij zoeken, nu daarin een onderscheid wordt gemaakt tussen het besluit en ‘handelingen … ter uitvoering van het besluit’. De toevoeging ‘ter uitvoering van het besluit’ moeten we in art. 36 lid 7 WOR inlezen indien de vordering tot nakoming betrekking heeft op een besluit van de ondernemer.14 Met het opleggen van een verplichting bepaalde handelingen ter uitvoering van het benoemings- of het ontslagbesluit na te laten totdat de ondernemingsraad een advies zal hebben uitgebracht blijft de rechter binnen de grenzen van die bepaling. De ondernemer zal uitvoering van het besluit dan hebben op te schorten. Dat met toepassing van art. 36 lid 7 WOR niet ongedaan gemaakt kan worden wat reeds uitgevoerd is, en dus wat het bereik van die bepaling is, blijkt uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wetswijziging van 1979. De betrokken ministers gaan onder meer in op de vraag of de ondernemingsraad óók beroep bij de Ondernemingskamer kan instellen indien hij géén advies heeft uitgebracht. De vraag heeft weliswaar betrekking op besluiten in de zin van art. 25 WOR, het antwoord van de ministers past naadloos op de situatie waarin het in art. 30 WOR geregelde adviesrecht is veronachtzaamd:

Dit antwoord geeft er blijk van dat de geschillenregeling het karakter van een zuivere nakomingsprocedure heeft. De rechter kan de ondernemer daarin niet veroordelen besluiten in te trekken en ongedaan te maken wat reeds is uitgevoerd, óók niet met een beroep op art. 36 lid 7 WOR. Nu is dat bij een benoeming van een bestuurder niet zo’n punt; uitvoering is in dat geval namelijk een proces dat in tijd voortduurt. Opschorting komt er dan op neer dat degene die benoemd is (voorlopig) niet of niet meer als bestuurder van de onderneming mag functioneren totdat de ondernemingsraad een advies heeft kunnen uitbrengen. Bij een ontslag kan dat anders liggen, met name indien het besluit inmiddels is geëffectueerd en de (inmiddels gewezen) bestuurder geen bestuurder meer van de onderneming is. In dat geval valt uitvoering niet meer op te schorten, maar zou deze ongedaan gemaakt moeten worden door de gewezen bestuurder opnieuw als bestuurder van de onderneming aan te stellen. Nog daargelaten of die bestuurder daarvoor voelt, gaat dit verder dan opschorting. De ondernemer wordt feitelijk veroordeeld het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken. Daarmee komen we in de sfeer van een beroepsrecht tegen besluiten in de zin van art. 30 WOR dat de wetgever nu juist niet gewild heeft.16 De President van de Rechtbank Zwolle verliest de grenzen die art. 36 lid 7 WOR stelt dan ook uit het oog, waar hij de ondernemer verplicht een opgezegde interim-managementovereenkomst opnieuw in werking te doen treden, althans zo nodig een nieuwe overeenkomst aan te gaan, om daarmee het ontslag van de bestuurder ongedaan te maken.17

Bij het opleggen van de verplichting uitvoering van het besluit tot benoeming van een bestuurder op te schorten, zal de kantonrechter zich hebben te beperken tot uitvoering in de onderneming.18 De bevoegdheden die de Wet op de ondernemingsraden de rechter toekent reiken nu eenmaal niet verder. Voor zover de gevolgen van de benoeming zich buiten die onderneming voltrekken, kan het besluit niet door een voorziening uit hoofde van art. 36 lid 7 WOR worden getroffen. Zo blijft de bestuurder, indien hij dat niet alleen van de onderneming maar ook van de vennootschap is geworden, bevoegd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (art. 2:109/219 BW) of de vennootschap naar derden te vertegenwoordigen (art. 2:130/240 lid 1 BW). Hij zal zelfs als bestuurder van een andere door de ondernemer in stand gehouden onderneming kunnen functioneren. Met betrekking tot het opleggen van een verbod een besluit tot benoeming of tot ontslag van een bestuurder te nemen totdat de ondernemingsraad een advies heeft kunnen uitbrengen, zou de kantonrechter onder omstandigheden wél buiten de grenzen van de onderneming kunnen treden. Dat zou zich kunnen voordoen als een en hetzelfde besluit zowel een vennootschapsrechtelijke (benoeming resp. ontslag als bestuurder van de vennootschap) als een medezeggenschapsrechtelijke (benoeming resp. ontslag als bestuurder van de onderneming) component heeft. Dat de voorziening dan verder reikt dan de onderneming, is in dat geval inherent aan het feit dat de ondernemer er voor kiest de beide hoedanigheden van de bestuurder in één benoemings- resp. ontslagbesluit te combineren.19