5.8.5 De Richtlijn grensoverschrijdende fusies

De Richtlijn-GOF maakt het mogelijk dat kapitaalvennootschappen uit verschillende lidstaten met elkaar fuseren. In art. 16 van de Richtlijn-GOF is de medezeggenschapsregeling opgenomen. Deze regeling ziet alleen op (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap en niet op informatie en raadpleging.1 Er wordt geen definitie gegeven van het begrip medezeggenschap, maar aangenomen wordt dat aangesloten moet worden bij art. 2 sub k van de SE-Richtlijn.2 Wel bepaalt de preambule dat ter bepaling van het niveau van medezeggenschap ook rekening moet worden gehouden met het werknemersaandeel in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap. Niet helemaal duidelijk is wat hiermee wordt bedoeld, maar het lijkt erop dat – in tegenstelling tot de Richtlijn-SE – ook medezeggenschapsbevoegdheden die zich richten op de samenstelling van het leidinggevende orgaan in een dualistisch systeem en de uitvoerende bestuurders in een monistisch systeem onder de definitie vallen. Nederland heeft dit niet geïmplementeerd,3 maar Laagland wijst erop dat dit via richtlijnconforme interpretatie alsnog het uitgangspunt moet zijn voor de Nederlandse regeling.4 In Nederland kan daarbij worden gedacht aan het spreekrecht van art. 2:134a BW ten aanzien van benoeming van bestuurders.5

Art.16 Richtlijn-GOF is geïnspireerd op de SE-Richtlijn maar kent een andere systematiek.6 Het uitgangspunt van art. 16 is dat de medezeggenschapsregeling van de lidstaat waar de (verkrijgende) vennootschap haar statutaire zetel heeft van toepassing is. Op deze hoofdregel worden drie uitzonderingen gemaakt: (i) wanneer één van de fuserende vennootschappen meer dan 500 werknemers heeft en werkt met een stelsel van medezeggenschap, of (ii) wanneer de nationale medezeggenschapsregeling van de lidstaat van statutaire zetel niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van medezeggenschap als van toepassing was in één van de fuserende vennootschappen of (iii) indien de lidstaat van statutaire zetel niet voorziet in dezelfde medezeggenschap voor werknemers uit vestigingen in andere lidstaten.7 Wanneer een van deze uitzonderingen zich voordoet, wordt teruggevallen op het hierboven beschreven systeem van onderhandelingen met de bog op basis van de SE-Richtlijn.

Alleen de eerste twee uitzonderingen zijn geïmplementeerd in Nederlands recht (art. 2:333k BW). De reden hiervoor is dat de Nederlandse regering zich op het standpunt stelt dat de derde uitzondering zich altijd voordoet omdat het Nederlandse recht het sterkst is. Aan de derde uitzondering zal dus nooit worden toegekomen.8 De Nederlandse regering acht de uitzonderingen uit sub a en b aldus niet cumulatief. In de literatuur is onder meer door Roest en Laagland aangevoerd dat dit onterecht is, nu art. 2:158/268 BW geen rechten geeft aan werknemers van andere lidstaten. Indien de medezeggenschapsregeling uit de structuurregeling van toepassing is, doet de b-uitzondering zich dus altijd voor.9 Verder voert de regering in de wetsgeschiedenis – net als in deze procedure aan – dat de bedoeling van de richtlijn niet is de medezeggenschap uit te breiden naar werknemers in andere lidstaten. In 2013 heeft het Hof van justitie bepaald dat Nederland ten onrechte de derde uitzondering niet heeft geïmplementeerd.10

Bij de tweede ui tzondering vinden we de ‘hoogste aantal-doctrine’ weer terug. Deze speelt ook een rol bij de referentievoorschriften over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij de SE. Vergelijking vindt plaats aan de hand van het werknemersaantal in het toezichthoudende-, bestuurs- of leidinggevende orgaan of de commissies die door deze organen zijn ingesteld.11 Ik merkte eerder al op dat onduidelijk is of alleen gekeken moet worden naar het (kwantitatieve) aantal van werknemersvertegenwoordigers waarop de medezeggenschapsbevoegdheden betrekking heeft, of dat ook de aard van de bevoegdheden van belang is.12

Uit de formulering van art. 2:333k lid 2 sub b BW en de wetsgeschiedenis, blijkt dat de Nederlandse regering zich op het standpunt stelt dat het Nederlandse recht altijd ‘wint’ omdat het algemene aanbevelingsrecht uit de structuurregeling op alle commissarissen ziet. Roest en Laagland stellen zich op het standpunt dat bij de berekening van het ‘hoogste aantal’ voor Nederland moet worden aangesloten bij het versterkte aanbevelingsrecht.13 Laagland stelt daarbij expliciet dat de andere bevoegdheden, zoals het algemene aanbevelingsrecht, het spreekrecht en het adviesrecht ex art. 30 WOR, niet meetellen omdat deze niet substantieel of sterk genoeg zijn.

Dit zou een pragmatische en ook wenselijke oplossing zijn, maar ik zie wel een bezwaar. De SE-Richtlijn spreekt in de definitie expliciet over aanbevelingsrechten en de Europese wetgever kan daarbij niet de Nederlandse versterkte aanbevelingsrechten voor ogen hebben gehad, want die zijn pas in 2004 bij de herziening van de structuurregeling ingevoerd. Bij de uitleg van bepalingen uit richtlijnen en verordeningen wordt aangesloten bij de wijze waarop zij in het algemene spraakgebruik worden uitgelegd. Een aanbevelingsrecht is in het algemeen slechts een (niet bindend) advies en geen (semi-)afdwingbaar recht, waardoor ook de aanbevelingsrechten en spreekrechten mijns inziens onder de definitie vallen. Een strikte interpretatie van de ‘hoogste aantal doctrine’ betekent in dat geval dat het Nederlandse recht inderdaad wint.

Het lijkt mij echter meer recht doen aan de richtlijn als bij de weging ook de aard van de bevoegdheden wordt meegewogen. Hetzelfde geldt voor de soort bestuurder of toezichthouder waar de bevoegdheden op zien. Ik realiseer me daarbij dat dit een ingewikkelde procedure zal worden waarbij verschillende systemen tegen elkaar afgewogen moeten worden. Het is in ieder geval wenselijk dat het Hof van Justitie hier een keer een uitspraak over doet of dat bij een herschikking van de Richtlijn deze onduidelijkheid weggenomen wordt. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een inventarisatie wordt gemaakt van de verschillende soorten bevoegdheden in de lidstaten en aan ieder daarvan een bepaalde waarde wordt toegekend. Kingma heeft daartoe een voorstel gedaan.14