5.3.2.7 Het begrip ‘kosten van verweer terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling’

Art. 2:357 lid 6 BW biedt slechts een grondslag voor verhaal van de kosten van verweer terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling. De wettekst spreekt van ‘onbehoorlijke taakvervulling’, niet van onrechtmatig handelen. Hierin leest de Ondernemingskamer geen beperking tot de kosten van verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. De Ondernemingskamer begrijpt de wettekst aldus dat het gaat om iedere aansprakelijkstelling – door de rechtspersoon of door derden – van OK-functionarissen ter zake van de door hen uit hoofde van hun benoeming vervulde taak. Een redelijke toepassing van art. 2:357 lid 6 BW brengt volgens de Ondernemingskamer immers mee dat ook kosten van verweer ter zake van vorderingen op grond van onrechtmatige daad van met de rechtspersoon nauw verbonden partijen, zoals (middellijk) aandeelhouders en dochtervennootschappen, door de rechtspersoon moeten worden betaald.1

De kosten van verweer in een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure kunnen mijns inziens worden begrepen onder het bereik van art. 2:357 lid 6 BW. In civielrechtelijke en strafrechtelijke procedures kan immers de aansprakelijkheid van de OK-functionaris vanwege onbehoorlijke taakvervulling worden vastgesteld. ‘Onbehoorlijke taakvervulling’ moet daarbij niet eng worden uitgelegd, en kan naar mijn mening ook betrekking hebben op strafrechtelijk (onbehoorlijk) handelen door een OK-functionaris in de vervulling van zijn taak. Zie over de strafrechtelijke aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen ook par. 5.2.4. De kosten van verweer tegen een tuchtklacht zou ik niet onder art. 2:357 lid 6 BW willen begrijpen. In een tuchtrechtelijke procedure wordt immers niet de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vastgesteld. In Portielje overwoog de Hoge Raad:

Met de gegrondbevinding van een tuchtklacht staat bovendien geen civielrechtelijke aansprakelijkheid vast wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.3 In de memorie van toelichting bij de invoering van de wettelijke regeling van de kosten van verweer van de onderzoeker in art. 2:350 lid 3 BW wordt aangesloten bij het systeem van art. 6:96 BW.4 De kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure vallen hierom mijns inziens niet onder het bereik van art. 2:350 lid 3 BW (par. 3.3.2.5). Naar mijn mening vallen de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure in het verlengde hiervan evenmin onder het bereik van art. 2:357 lid 6 BW.5 De Ondernemingskamer lost dit pragmatisch op, door toepassing van art. 2:357 lid 2 BW (par. 5.3.2.9).

In Monitor Management overwoog de Ondernemingskamer dat ook de kosten van verweer van OK-functionarissen in verband met procedures op fiscaalrechtelijk en bestuursrechtelijk terrein en procedures gericht op de vernietiging of vaststelling van nietigheid van besluiten van de rechtspersoon voor zover de OK-functionarissen bij de totstandkoming of uitvoering van die besluiten betrokken zijn geweest of anderszins een te respecteren belang hebben, zijn verschuldigd door de geënquêteerde rechtspersoon.6 Uit de beschikking volgt dit niet duidelijk, maar ook in deze procedures kan de ‘onbehoorlijke taakvervulling’ van OK-functionarissen aan de orde zijn. De kosten van verweer van OK-functionarissen in deze procedures kunnen dan worden begrepen onder het bereik van art. 2:357 lid 6 BW. Voor zover dat niet het geval is, past de Ondernemingskamer kennelijk art. 2:357 lid 2 BW toe – zonder daar in dit geval op te wijzen (par. 5.3.2.9).