5.3.2.4 Het begrip ‘kosten van verweer’

Art. 2:357 lid 6 BW biedt een grondslag voor de vergoeding van de kosten van verweer van OK-functionarissen. Kosten die OK-functionarissen maken als eiser of verzoeker vallen daarmee niet onder het bereik van art. 2:357 lid 6 BW. Tot de kosten van verweer kunnen mijns inziens worden gerekend: verschuldigde griffierechten,1 kosten voor de inschakeling van een advocaat of gemachtigde,2 kosten van een aansprakelijkheidsverzekering,3 eventuele kosten voor de inschakeling van getuigen of deskundigen en reiskosten, verblijfkosten en verletkosten voor zover een OK-functionaris voor de kantonrechter in persoon procedeert zonder bijstand van een advocaat of gemachtigde.4 Ook de kosten van eigen werkzaamheden van OK-functionarissen, voor zover deze kosten betrekking hebben op het informeren en instrueren van vertegenwoordigers in rechte en het bijwonen van besprekingen en mondelinge behandelingen in verband met een aansprakelijkheidsprocedure, ook na het defungeren van OK-functionarissen, vallen onder het begrip kosten van verweer.5 Zie hierover uitgebreider par. 3.3.2.2.

De minister merkt hiernaast een door een OK-functionaris verschuldigde proceskostenveroordeling aan als kosten van verweer.6 Tot de kosten van verweer behoort niet de schadevergoeding die een OK-functionaris is verschuldigd bij gebleken aansprakelijkheid.7 Omdat een proceskostenveroordeling slechts is verschuldigd voor zover een OK-functionaris ten minste deels in het ongelijk wordt gesteld – en hem dus enig verwijt treft – lijkt het redelijk de OK-functionaris, althans diens verzekeraar, hiervoor te laten betalen. Daarbij komt dat doorgaans slechts een forfaitaire vergoeding is verschuldigd. De proceskostenveroordeling reken ik hierom niet tot de kosten van verweer van OK-functionarissen. Zie ook par. 3.3.2.2.4.

Dat een OK-functionaris een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, staat overigens niet in de weg aan een beschikking van de Ondernemingskamer inhoudende dat de rechtspersoon de kosten van verweer van een OK-functionaris heeft te betalen. In Monitor Management overwoog de Ondernemingskamer:

Een vergelijkbare overweging is opgenomen in DEM, zij het dat daar een Rimari-polis was afgesloten, en in Monitor Management een D&O-polis.8

De verplichting van de rechtspersoon om de kosten van verweer te dragen, gaat dus voor op een eventuele dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering, waarbij de aard van de aansprakelijkheidsverzekering geen verschil maakt.9 OK-functionarissen zullen zich voor verhaal van hun kosten van verweer eerst tot de geënquêteerde rechtspersoon moeten wenden. Biedt de rechtspersoon geen (volledig) verhaal, dan kunnen OK-functionarissen zich subsidiair (voor het resterende bedrag) tot hun verzekeraar wenden. De rechtspersoon die de kosten van verweer van een OK-functionaris betaalt, kan die kosten mogelijk wel verhalen op de verzekeraar. Zie over de verzekeringsmogelijkheden voor OK-functionarissen nader par. 5.2.7.6 en par. 5.3.4.3.