De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/11.9:11.9 Wie zou een exemplaar van het (concept)onderzoeksverslag moeten ontvangen en daaruit – zonder OK-machtiging – mededelingen aan derden mogen doen (vraag 8)?

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/11.9

11.9 Wie zou een exemplaar van het (concept)onderzoeksverslag moeten ontvangen en daaruit – zonder OK-machtiging – mededelingen aan derden mogen doen (vraag 8)?

Documentgegevens:

mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019

Datum: 01-10-2019
Auteur: mr. R.P. Jager
JCDI: JCDI:ADS85889:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Het (gehele) conceptverslag, (dus) met inbegrip van alle bijlagen, waaronder de gespreksverslagen (woord voor woord),1 legt de enquêteur aan het concernbestuur voor.2 Indien een dochtermaatschappij als belanghebbende in het geding is verschenen vanwege, kort gezegd, verstoorde (disfunctionerende) concernverhoudingen, dan wordt dat verslag ook aan deze voorgelegd. Daarbuiten legt hij (een deel van) een exemplaar daarvan voor aan degenen voor wie dat naar zijn oordeel redelijkerwijs van belang zou kunnen zijn; men denke aan bepaalde houders van (certificaten van) aandelen, (geschorste of gewezen) bestuurders of commissarissen, en (voormalige) werknemers van een (andere) groepsmaatschappij alsook aan (functionarissen van) rechtspersonen die met de laatstgenoemde nauw verbonden zijn of waren.3

De onderzoeker stelt hen in de gelegenheid om binnen de door hem aangegeven redelijke termijn4 over het conceptverslag opmerkingen te maken.5 Daartoe laat hij hen echter eerst, desnodig,6 een geheimhoudingsverklaring ondertekenen, zodat zij – in ieder geval zolang het verslag nog niet is gefinaliseerd en gedeponeerd – uit (de inhoud van) dat verslag geen mededelingen aan derden mogen doen, dit ter waarborging van de vertrouwelijkheid (sub rosa) ervan.7 Het staat het concernbestuur, of het bestuur van een andere groepsmaatschappij, zo dat (mede) een exemplaar van het conceptverslag heeft ontvangen, niettemin vrij om in het kader van de controle van de juistheid en de volledigheid van de in het conceptverslag opgenomen bevindingen met concernfunctionarissen in overleg te treden, indien en voor zover het daartoe aanleiding ziet. Het delen van informatie daaruit aan anderen, behoudens de advocaat, is niet toegestaan. Het conceptverslag wordt door de betrokkenen ondertekend en aan de onderzoeker geretourneerd, indien en voor zover nodig met (zo concreet mogelijk geformuleerd) commentaar.

Het staat ter discretie van de onderzoeker om te bepalen of en, zo ja, in hoeverre hij de eventuele door hen gemaakte opmerkingen overneemt en het (eind)verslag dienovereenkomstig aanpast, met dien verstande dat als de onderzoeker een of meer van die opmerkingen níét verwerkt, hij, in al dan niet verkorte vorm, motiveert waaróm hij ze niet volgt.8 Behoudens voor zover de betrokkenen géén opmerkingen hebben gemaakt, waarvan de onderzoeker in zijn verslag dan melding maakt, verwerkt de onderzoeker, indien en voor zover hij daartoe aanleiding ziet, de gemaakte opmerkingen in het verslag. Indien en voor zover hij die opmerkingen niet volgt, geeft de onderzoeker – op zichtbare wijze en onder vermelding van de redengeving daartoe – aan welke opmerkingen niet zijn overgenomen, een en ander bij voorkeur in de van opmerkingen voorziene conceptverslagen als door de betrokkenen aan de onderzoeker zijn geretourneerd.

De conceptverslagen waarin de betrokkenen opmerkingen hebben gemaakt, en waarin, indien en voor zover die opmerkingen niet zijn verwerkt, de onderzoeker de zichtbaar gemaakte niet-gevolgde opmerkingen heeft voorzien van een (verkorte) motivering, hecht hij aan het gefinaliseerde verslag.9

Deze (twee soorten) verslagen, de bijlagen incluis, worden geschreven of vertaald in het Nederlands dan wel het Engels.10 De Nederlandse taal ligt voor de hand als het gaat om een zuiver Nederlands concern. Gaat het daarentegen om een internationaal concern, dan laten zich twee opties denken. De eerste optie betreft de situatie waarin de moedermaatschappij hier te lande statutair is gevestigd en het zwaartepunt van het onderzoek ook alhier ligt. Alsdan is de Nederlandse taal geïndiceerd. De uitkomst van het onderzoek in den vreemde dient daarin geschreven of vertaald te worden. De tweede optie betreft de situatie waarin er eveneens sprake is van een moedermaatschappij te onzent, maar het zwaartepunt van het onderzoek in den vreemde ligt. Alsdan zou, afhankelijk van tijd en kosten, geopteerd kunnen worden voor ofwel het vertalen van de bevindingen over de grens in het Nederlands, ofwel het schrijven van het gehele (concept)verslag in het Engels, hetwelk geïndiceerd is indien het concernbestuur ten dele is samengesteld uit personen die de Nederlandse taal niet machtig zijn.

Het (eind)verslag, de bijlagen incluis,11 wordt door de onderzoeker(s) ondertekend12 (cf.art. 198, vierde lid, derde t/m vijfde volzin, Rv). Vervolgens doet hij het toekomen aan (de griffie van) de Ondernemingskamer. De griffier deponeert (legt neer)13 het verslag te haren griffie. Daarvan is sprake zodra dat verslag is afgestempeld door middel van een datumstempel van de griffie,14 waartoe de griffier naar ik meen ten spoedigste na de indiening van het verslag moet overgaan. Voor de nederlegging van het verslag is dus een handeling van de griffier nodig.15 De evengenoemde datum markeert dan het einde van het onderzoek.16 Op de kortst mogelijke termijn doet de griffier een afschrift van het verslag toekomen aan in ieder geval (de advocaat van) de verzoeker tot enquête en (de advocaat van) de geënquêteerde (het verslag kan worden gericht aan het concernbestuur, en wel ter locatie van de statutaire zetel van de moedermaatschappij).17

Deze laatste mag daaruit – zonder dat vooraf een machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer nodig is (cf.art. 2:353, derde lid, eerste volzin, BW) – mededelingen, al dan niet sub rosa, aan derden doen. Het is, althans in beginsel, aan het concernbestuur om te bepalen of en, zo ja, in hoeverre (a) het verslag met de uitkomst van het onderzoek intern (lees: binnen de concernorganisatie) wordt verspreid en (b) andere in het concern werkzame functionarissen dan de leden van het concernbestuur daaruit mededelingen aan derden mogen doen. Anderen mogen dat – op straffe van het bepaalde in art. 272, eerste lid, Sr – niet, behoudens in het geval dat (1) de voorzitter van de Ondernemingskamer hen daartoe desverzocht heeft gemachtigd of (2) dat verslag voor eenieder ter inzage ligt, hetgeen de Ondernemingskamer kan bepalen ingeval de aandelen in het geplaatste kapitaal van de moedermaatschappij ter beurze zijn genoteerd.18

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Bijvoorbeeld door het inschakelen van een stenograaf.

Cf.art. 2:279, tweede lid, eerste volzin, eerste zinsnede, BWC/BWS-M, waaruit volgt dat de onderzoeker het conceptverslag aan het bestuur en, zo aanwezig, de raad van commissarissen van de (onderzochte) rechtspersoon moet voorleggen.

Vide ook R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 72, Deventer: Kluwer 2003, p. 163.

In gelijke zin H.J. Smit, ‘Na 30 jaar enquêterechtspraak van de Ondernemingskamer’, Ondernemingsrecht 2002, p. 44; Hermans 2003, op. cit., p. 170.

Met dit een en ander wijk ik af van het bepaalde in art. 2:351, vierde lid, tweede volzin, BW, uit hoofde waarvan de onderzoekers ‘degenen die in het verslag worden genoemd’, in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van ‘wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben’. In Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 38 (MvT) lezen wij daarover het volgende: ‘Verwezen is naar «wezenlijke bevindingen» om duidelijk te maken dat de enkele omstandigheid dat de naam van een persoon wordt vermeld, niet altijd tot gevolg heeft dat het (ontwerp)verslag aan die persoon moet worden overgelegd. Dat houdt verband met de omstandigheid dat in de praktijk regelmatig namen worden genoemd in het verslag, terwijl dat voor de conclusies van de onderzoekers niet erg relevant is; in dat geval ontbreekt het risico op een defamerende werking. De onderzoekers behoeven ook niet het gehele verslag over te leggen; zij kunnen zich beperken tot de relevante passages.’ Vide daarover ook M.W. Josephus Jitta, ‘Het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2011/105, p. 533. Vide voorts Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 30 (NV) en de kritische reactie daarop van Leijten en Nieuwe Weme, op. cit., p. 154. Vide mede M.W. den Boogert, ‘Positie van de onderzoeker in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge, H.J. de Kluiver, M.W. Josephus Jitta e.a., Geschillen in de vennootschap: voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres van het Van der Heijden Instituut op vrijdag 13 en zaterdag 14 november 2009, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 105, Deventer: Kluwer: 2010, p. 197, die over het hogerbedoelde ‘genoemd’ zijn opmerkte dat zulks uit de tekst zal blijken en niet bij naam behoeft te zijn geschied. Vide bovendien S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, Bb 2012/40, p. 133-134, die de keuze van de wetgever om de onderzoekers niet te verplichten het gehele verslag te overlegen maar zich in stede daarvan kunnen beperken tot de relevante passages, geen juiste keuze vindt, omdat – naar kennelijk zal worden bedoeld – zonder de overige delen van het verslag die passages niet in de juiste context kunnen worden geplaatst. Vide tevens H.-J. de Kluiver, ‘De rol en functie van onderzoekers en de positie van de (advocaat van de) onderzochte vennootschap in het enquêterecht’, in: K.M. van Hassel en M.P. Nieuwe Weme (red.), Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102, Deventer: Kluwer: 2010, p. 246. Vide daarnaast Storm 2013, op. cit., p. 220, volgens wie de formulering aangaande het maken van opmerkingen ten aanzien van het hogergenoemde ‘veel ruimte voor interpretatie’ laat. Vide over het daartoe in de gelegenheid stellen, in kritische zin, Buijn en Storm, op. cit., p. 1045; Storm 2014a, op. cit., p. 158. Het lijkt Leijten en Nieuwe Weme, op. cit., p. 154 raadzaam dat de onderzoeker ‘alle passages waarin de betrokkene voorkomt in conceptvorm voorlegt. Voor zover die passages niet wezenlijk of relevant zijn, zullen daarover ook geen opmerkingen gemaakt worden.’ Aldus, wat het eerste deel van dit citaat betreft, ook Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 820.

Onder het sinds 1 januari 2013 van kracht zijnde art. 2:351, vierde lid, laatste volzin, BW is bepaald dat – op straffe van het bepaalde in art. 272, eerste lid, Sr – het eenieder verboden is om mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag, of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in art. 2:351, vierde lid, tweede volzin, BW zijn voorgelegd, te doen. Maar hoe moet zulk een bepaling, en dit geldt niet alleen voor de huidige enquêteregeling, worden gehandhaafd indien in het buitenland woonachtigen, zoals (functionarissen van) een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij of nauw verbonden rechtspersoon dan wel een in het buitenland wonende bestuurder van een alhier gevestigde rechtspersoon, uit de school klappen? Ter voorkoming daarvan lijkt het mij raadzaam dat de onderzoeker aldaar woonachtigen zekerheidshalve een geheimhoudingsverklaring laat ondertekenen. êteregeling maar ook, zelfs sterker, voor de concernenqu

Vide ook Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1737: ‘In de praktijk tot 1 januari 2013 pleegt de onderzoeker overigens, indien hij de rechtspersoon en andere betrokkenen – delen van – het conceptverslag ter becommentariëring voorlegt, deze partijen eerst een geheimhoudingsverklaring te laten ondertekenen. Dat valt op zichzelf in beginsel te billijken, nu de eerste procedure en daarmee het onderzoek niet is afgerond zolang het verslag niet ter griffie van de OK is nedergelegd als bedoeld in art. 2:353 lid 1 BW. (…) Onder die omstandigheid zal – mede gelet op art. 2:351 lid 3 jo. 2:353 lid 2-3 BW (…) – zowel de onderzoeker als de rechtspersoon er normaliter een gerechtvaardigd belang bij hebben te waarborgen, dat de tekst van het concept-verslag niet openbaar wordt gemaakt.’ Vide voorts hof Amsterdam (OK) 8 juni 2010, ARO 2010/95, r.o. 2.3 (CRV); hof Amsterdam (OK) 8 juni 2010, ARO 2010/96, r.o. 2.2 (CRV); hof Amsterdam (OK) 25 augustus 2010, JOR 2010/340, m.nt. M. Brink, r.o. 2.2 (Fortis); hof Amsterdam (OK) 20 december 2012, ARO 2013/13, r.o. 2.2 (Leidsestraat Apotheek); hof Amsterdam (OK) 16 januari 2014, ARO 2014/44, r.o. 2.5 (Pierson & Pierson). In deze beschikkingen overwoog de (voorzitter van de) Ondernemingskamer dat uit het samenstel van art. 2:353, tweede en derde lid, BW en uit de aard en strekking van het enquêterecht voortvloeit dat het verslag ‘in beginsel vertrouwelijk van aard is’. (In de laatstgenoemde beschikking sprak de voorzitter van de Ondernemingskamer van het samenstel van ‘deze bepalingen’ maar noemde hij slechts art. 2:353, derde lid, BW.) Deze vertrouwelijkheid dient de belangen van de rechtspersoon, die daar zelf dan ook niet aan gebonden is; vide hof Amsterdam (OK) 6 november 2013, ARO 2014/15, r.o. 2.4 en 2.5 (Ageas); hof Amsterdam (OK) 19 februari 2014, JOR 2014/128, m.nt. P.D. Olden, r.o. 2.5 (Groene Energie Administratie); hof Amsterdam (OK) 31 maart 2015, ARO 2015/125 (TICA); hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2015, ARO 2015/230, r.o. 2.2 (STN); hof Amsterdam (OK) 20 september 2016, ARO 2016/144, r.o. 2.3 (Energie Concurrent).

Evenzo Hermans 2003, op. cit., p. 162-163. Cf. art. 2:279, tweede lid, laatste volzin, BWC/BWS-M, waarin staat dat ‘zoveel mogelijk’ gemotiveerd wordt ‘waarom concrete suggesties tot aanpassing niet zijn overgenomen, indien daarvan sprake is’. Voor het opnemen van een gelijke bepaling (incl. de eerste volzin) in de Nederlands wet is gepleit door Verrips, op. cit., p. 134. De minister van Veiligheid en Justitie is van mening dat de onderzoekers niet gehouden zijn tot het overnemen van eventuele door betrokkenen gemaakte opmerkingen en het dienovereenkomstig aanpassen van het verslag; vide Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 38 (MvT). Vide ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/785. Een motiveringsplicht te dier zake legt hij de onderzoeker evenwel niet op. Vide ook Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 30 (NV). Vide voorts Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, op. cit., p. 42: ‘De onderzoeker behoeft de opmerkingen van partijen niet te volgen. Naar onze mening behoort hij evenwel in het verslag verantwoording af te leggen over zijn beleid ten aanzien van die opmerkingen. Hij kan bijvoorbeeld in het verslag vermelden: dat partijen geen opmerkingen hebben gemaakt; dat bepaalde suggesties niet zijn opgevolgd (…); (…).’ Ook Smit, op. cit., p. 44 stelt zich op het standpunt dat de onderzoeker in zijn eindverslag verantwoording moet afleggen met betrekking tot de wijze waarop met het commentaar rekening is gehouden.

Aldus blijkt dat toepassing is gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Vide ook art. 2:353, eerste lid, laatste volzin, BW, waarin is bepaald dat uit het verslag moet blijken ‘of’ – naar de wetgever kennelijk bedoelt: ‘dat’ (evenzo Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 820) – aan het bepaalde in art. 2:351, vierde lid, tweede volzin, BW, houdende dat de onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd, in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op diegenen zelf betrekking hebben, is voldaan. Vide voorts Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 29-30 (NV).

10.

Volgens Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, op. cit., p. 8 wordt, tenzij de Ondernemingskamer anders bepaalt, het verslag in de Nederlandse taal geschreven. Voor de huidige enquêteregeling lijkt mij dat een juist uitgangspunt, hoewel ook zonder een expliciete aanwijzing van de Ondernemingskamer het gieten van de uitkomst van een concerngenotenenquête in de Engelse taal ingeval het bestuur van de Nederlandse moedermaatschappij internationaal is samengesteld, mij niet bezwaarlijk lijkt.

11.

De bijlagen maken, vanzelfsprekend, deel uit van het verslag. Waar ik spreek van het ‘verslag’, is dat dus met inbegrip van de bijlagen. Vide ook hof Amsterdam (OK) 25 augustus 2010, JOR 2010/340, m.nt. M. Brink, r.o. 2.2 (Fortis), waarin de Ondernemingskamer overwoog dat onder ‘het verslag’ als bedoeld in art. 2:353et seq. BW ‘mede de bij het verslag horende bijlagen worden verstaan’, en hof Amsterdam (OK) 6 november 2013, ARO 2014/15, r.o. 2.3 (Ageas), waarin de voorzitter van de Ondernemingskamer vooropstelde dat de bijlagen ‘onderdeel uitmaken van het onderzoeksverslag’ en voorts overwoog dat dat verslag derhalve ‘uit het door onderzoekers geschreven deel en de bijlagen’ bestaat.

12.

Aldus ook Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, op. cit., p. 8; aandachtspunt 4.6.

13.

De Van Dale ziet daartussen geen verschil. Ook de Ondernemingskamer ziet ‘deponeren’ en ‘neerleggen’ kennelijk als synoniemen van elkaar; vide hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2015,ARO 2015/222, r.o. 1.8 iuncto 2.4 (Leaderland); hof Amsterdam (OK) 5 april 2016, ARO 2016/97, r.o. 1.8 (De Jong) iuncto hof Amsterdam (OK) 5 april 2016, ARO 2016/98, r.o. 2.6 (De Jong). Vide ook hof Amsterdam (OK) 12 november 1998, NJ 1999/374, r.o. 4.4 (Uni-Invest).

14.

Cf. ter zake van Belgisch recht M. Castermans, Gerechtelijk privaatrecht: algemene beginselen, bevoegdheid en burgerlijke rechtspleging, Gent: Academia Press 2004, p. 241: ‘Dit bewijs van neerlegging is de afstempeling van de conclusie middels een datumstempel van de griffie.’

15.

Vide bijvoorbeeld hof Amsterdam (OK) 27 november 2012, ARO 2013/1, r.o. 1.7 (De Orthopedische Schoenmakerij); hof Amsterdam (OK) 25 juni 2014, ARO 2014/131, r.o. 1.6 (Next Level Systems); hof Amsterdam (OK) 28 april 2015, ARO 2015/127, r.o. 1.10 en 2.2 (Leaderland). Vide ook Geerts 2004, op. cit., p. 185 en 219 (voetnoot 24); Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1724 (voetnoot 243). B. Winters, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:353 BW, aant. C.3 vraagt zich af of de handelwijze van de Ondernemingskamer, houdende dat de griffier het verslag ter griffie neerlegt, juist is en of de datum van indiening van het verslag ter griffie (door de onderzoekers) niet moet gelden als de datum van neerlegging. Vide ook, in kritische zin, Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/788 en 793.

16.

Vide ter illustratie hof Amsterdam (OK) 25 juni 2014, ARO 2014/131 (Next Level Systems) iuncto hof Amsterdam (OK) 24 juli 2014, ARO 2014/132 (Next Level Systems). In die zaak had de onderzoeker bij brief van 19 juni 2014 zijn verslag aan de Ondernemingskamer doen toekomen en bij e-mail van 24 juni 2014 had hij verzocht om een kostenverhoging. Een dag later, op 25 juni 2014, had de griffier het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Tegen het kostenverhogingsverzoek werd bezwaar gemaakt, omdat het tardief zou zijn. De Ondernemingskamer verwierp dat. Naar haar oordeel dient dat verzoek ‘weliswaar hangende het onderzoek te worden gedaan (…), maar het onderzoek neemt pas een einde met nederlegging van het verslag ter griffie. Nu de onderzoeker het verzoek heeft ingediend voorafgaand aan die nederlegging, is het tijdig ingediend’.

17.

Vide ook art. 2:353, tweede lid, eerste en tweede volzin, BW. Vide tevens aandachtspunt 4.7, laatste volzin, waarin staat dat de Ondernemingskamer in veel gevallen ook een exemplaar van het verslag aan de in de procedure verschenen belanghebbenden stuurt.

18.

Cf. Leijten en Nieuwe Weme, op. cit., p. 154; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 821.