2.3 Ownership and control bij de BV

De duale structuur, waarin taken en bevoegdheden in beginsel over ten minste twee organen zijn verdeeld, houdt verband met de aard van de besloten vennootschap als zijnde een samenwerking.1 Hoewel BV’s in de praktijk veelal slechts één of enkele aandeelhouders hebben, ligt de oorsprong van deze rechtsvorm juist bij samenwerkingsverbanden die zich kenmerkten door een groot aantal deelnemers.2 De deelnemers in het kapitaal van de vennootschap kunnen hun zeggenschap doen gelden in de aandeelhoudersvergadering. Deze vergadering is voor de kapitaalverschaffers het forum om ieder voor zich, al dan niet door het voeren van discussies, de eigen belangen te kunnen doen gelden.3 Een telkens wisselend aandeelhoudersbestand, zowel in aantal als in identiteit, bemoeilijkt een doelmatig beleid en deelname aan het rechtsverkeer.4 Bovendien heeft iedere aandeelhouder, door middel van zijn stemrecht, de mogelijkheid om zijn eigen wil tot uitdrukking te brengen. Deze eigen wil of dit eigen belang kan echter per aandeelhouder verschillen, hetgeen aan efficiënte besluitvorming in de weg kan staan. Het aandeelhouderschap biedt tenslotte geen waarborg voor wat betreft de deskundigheid van de betreffende aandeelhouder.5 Om deze redenen wordt wel aangenomen dat behoefte bestaat aan een afzonderlijk orgaan dat op deskundige wijze de (dagelijkse) leiding van de rechtspersoon op zich neemt en hem ook vertegenwoordigt. Deze laatste functie is toebedeeld aan het bestuur.6 Het bestuur wordt doorgaans door de aandeelhoudersvergadering benoemd en ontslagen.7 Deze bevoegdheid komt haar in de regel toe om te bewerkstelligen dat het bestuur tot op zekere hoogte handelt conform de belangen van de kapitaalverschaffers, maar ook om haar in staat te stellen het beleid van de vennootschap, zij het indirect, te beïnvloeden.8 Aandeelhouders zouden niet bereid zijn kapitaal te verschaffen bij gebrek aan controle op het bestuurlijk handelen.9 Het bestuur is formeel niettemin een van de aandeelhouders onafhankelijk orgaan, dat enerzijds dient zorg te dragen voor een doelmatige besluitvorming. Anderzijds dient het bestuur de belangen van minderheidsaandeelhouders en anderen die bij de vennootschap betrokken zijn te behartigen.10

De scheiding tussen AV en bestuur heeft, ingegeven vanuit doelmatigheidsoverwegingen, vooral een economische achtergrond. Hebben één of enkele personen een onderneming, dan is het verdelen van bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheden, alsmede het beheer van vermogen van de onderneming nog in redelijke mate te overzien. Breidt het aantal eigenaren – en de werkzaamheid – van de onderneming zich echter uit, dan wordt het verdelen van deze taken en bevoegdheden steeds lastiger. Met name het leidinggeven aan de dagelijkse gang van zaken zou ernstig worden bemoeilijkt, wanneer de veelheid aan eigenaren zich over iedere beslissing gezamenlijk zou moeten uitlaten en de onderneming zou moeten vertegenwoordigen. Het onderscheid dat vervolgens ontstaat, is een tweedeling tussen leiding geven aan de dagelijkse gang van zaken enerzijds en het nemen van belangrijke beslissingen aangaande de onderneming anderzijds. Bij dit laatste kan onder meer worden gedacht aan afspraken over de onderlinge samenwerking tussen de eigenaren, benoeming en ontslag van hen die zijn aangesteld om de dagelijkse leiding verzorgen, de inrichting en structuur van de vennootschap en de eventuele (dis)continuïteit van de onderneming. Het uiteenlopen van ownership enerzijds en control anderzijds zou niet zijn ontstaan als gevolg van wettelijke bepalingen daaromtrent, maar als gevolg van een natuurlijk proces. De economen Berle en Means beschreven dit proces in hun werk getiteld The Modern Corporation and Private Property, waarin zij op basis van empirisch onderzoek concludeerden dat aandeelhouders in het vermogen van de onderneming steeds minder invloed hadden op het reilen en zeilen bij de onderneming en de controle- of bestuursfunctie steeds meer bij leidinggevenden kwam te liggen.11 Naar aanleiding van dit werk ontstond een zekere communis opinio waarin niet alleen werd aangenomen dat grote ondernemingen in de praktijk vooral werden bestuurd door leidinggevenden, zonder (noemenswaardige) aandelen in de onderneming als zodanig, maar werd ook wel aangenomen dat deze leidinggevenden door dat gebrek aan aandelen, hun gedrag lieten leiden door een zekere mate van maatschappelijke verantwoordelijkheid.12 Berle anticipeerde op deze ontwikkeling en schreef in dat verband dat de concentratie van economische macht gescheiden van eigendom, in feite een soort van op zichzelf staande economische empires of instituten zou doen ontstaan, waarbij deze empires in de handen zijn gevallen van een nieuw soort absolutisme en waarin de eigenaars zijn gedegradeerd tot degenen die middelen ter beschikking stellen, waarover the new princes – de bestuurders – hun macht uitoefenen.13 Berle verwijst verder naar Rathenau, die al in 1918 beschreef dat de depersonalisatie van eigendom tegelijkertijd impliceert dat datgene waaruit het eigendom bestaat wordt geobjectiveerd. De onderneming wordt een zelfstandig leven aangemeten, alsof het aan niemand toebehoort. Deze depersonalisatie en objectivering, alsmede het losraken van eigenaar en eigendom, leidt ertoe dat de vennootschap als het ware tot een instituut transformeert.14 Dat brengt echter evenzeer met zich dat er een wisselwerking ontstaat tussen de diverse belangen die bij dit instituut zijn betrokken.15 De machtsconcentratie enerzijds en de verscheidenheid aan betrokken belangen anderzijds noopt tot discussie over deze macht en de regulering daarvan, ofwel: over belangen en de bescherming daarvan, aldus Berle.16

De door Berle beschreven rechtsontwikkeling en zijn opvattingen over de scheiding tussen ownership en control, zijn duidelijk terug te zien in ons huidige vennootschapsrecht. De scheiding is met name goed zichtbaar bij grote ondernemingen, waarbij door verspreid aandelenbezit kapitaal aan de vennootschap wordt verschaft, maar afgezien daarvan slechts een beperkte rol is weggelegd voor de aandeelhouders. De onderneming wordt geleid door een bestuur dat in beginsel autonoom is ten opzichte van de aandeelhouders. Weliswaar kunnen de aandeelhouders invloed uitoefenen op het beleid van de vennootschap en door het bestuur te nemen of genomen beslissingen,17 maar het zwaartepunt van de leiding van de onderneming ligt bij het bestuur. Op terreinen waar het bestuur bevoegd is te handelen, moet het weliswaar achteraf verantwoording aan de AV afleggen, maar behoeft de AV – behoudens wettelijke of statutaire voorzieningen – niet vooraf bij de besluitvorming te worden betrokken.18 De AV kan evenmin stemming afdwingen over een onderwerp dat tot de bevoegdheid van het bestuur behoort.19 Ook de institutionalisering van de vennootschap is ons niet onbekend.20 Men bedenke dat wanneer een vennootschap wordt aangewend om ondernemersactiviteiten te ontplooien, bij die onderneming als zodanig steeds meer belangen betrokken raken. In dat verband kan worden gedacht aan de belangen van kredietverstrekkers, leveranciers en afnemers, maar zeker ook werknemers. Het is niet de rol van een aandeelhouder om te waken over de vennootschap en de daarbij betrokken belangen, maar juist die van het bestuur, waar de macht over het doen en laten van de vennootschap is gealloceerd. Die gedachte is terug te vinden in de notie van het vennootschappelijk belang, het belang van de onderneming en de daarbij betrokken belangen. Ongeacht de invulling die aan het vennootschappelijk belang wordt gegeven, is het niet meer dan logisch dat aan de bestuurdersrol ook de behartiging van deze belangen is opgedragen, omdat het bestuur in beginsel bij machte is deze belangen daadwerkelijk te behartigen.

Wordt de ontwikkeling van het losraken van ownership en control afgezet tegen de hedendaagse besloten vennootschap, dan valt vrijwel meteen op dat bij het merendeel van de besloten vennootschappen geen sprake is van een (zeer) verspreid aandelenbezit. Daarmee is er ook geen doelmatigheidsreden waarom iemand anders dan de eigenaar zelf de leiding binnen die vennootschap zou moeten uitoefenen. De wettelijke tweedeling van organen doet in dat geval haast theoretisch aan. Echter, het feitelijk ontbreken van deze tweedeling staat mogelijk een effectieve belangenbehartiging in de weg. Hier uit zich het spanningsveld tussen beperkte aansprakelijkheid enerzijds en effectieve belangenbehartiging anderzijds. De beperkte aansprakelijkheid is één van de belangrijkste kenmerken van de moderne vennootschap in het algemeen.21 Aan deze beperking wordt het positieve effect toegedicht, dat het de mogelijkheid om risicovol te ondernemen vergroot, het ondernemen an sich stimuleert en daarmee het ondernemersklimaat bevordert. Het vermogen van de aandeelhouders is in beginsel onbereikbaar voor schuldeisers van de vennootschap (asset shielding) en zij hoeven in de verliezen van de vennootschap niet meer bij te dragen dan het bedrag dat zij op de aandelen moeten storten.22 Het mogelijke verlies dat met elk van die ondernemingen kan worden geleden is beperkt tot het bedrag van de investering, terwijl in geval van onbeperkte aansprakelijkheid de mogelijk te leiden verliezen eveneens onbeperkt en daarmee onzeker zijn. Zodoende maakt de beperking van aansprakelijkheid het mogelijk dat ook de risico’s voor de kapitaalverschaffer worden beperkt en de te investeren middelen voor meerdere activiteiten kunnen worden aangewend.23 Beperkte aansprakelijkheid werkt dus diversificatie in de hand: de kapitaalverschaffer kan zijn te investeren middelen verspreiden over meerdere risico’s of risicovolle ondernemingen. Deze mogelijkheid tot het kunnen nemen van risico’s werkt echter tegelijkertijd het gevaar in de hand dat de vennootschap wordt ingezet als vehikel waarmee de eigen voordelen worden vermeerderd ten koste van anderen, bijvoorbeeld zij die met de vennootschap zaken hebben gedaan. In feite kan de kapitaalverschaffer immers grenzeloos risico’s nemen om zo te proberen zijn winsten te vergroten, terwijl zijn mogelijke verlies beperkt is tot het bedrag van zijn investering. Het behartigen van de belangen van anderen vóór de eigen belangen wordt dan gemakkelijk uit het oog verloren. Wanneer eigendom en de daaraan verbonden aanspraak op winsten van de onderneming echter zijn ontkoppeld van het daadwerkelijke ondernemen door middel van de vennootschap, wijkt dit gevaar in beginsel aanzienlijk.

Van de duale structuur gaat dus een beschermende werking uit. Wanneer het bestuur onafhankelijk van de AV kan opereren, is het bestuur in staat te waarborgen dat niet enkel de belangen van de AV worden gediend, maar de andere bij de vennootschap betrokken belangen eveneens in het oog worden gehouden. Het lijkt erop dat deze waarborgende functie een belangrijke reden is geweest om bij de herziening van het BV-recht in 2012 niet af te zien van de duale structuur.24 De bevoegdheid tot het besturen van de vennootschap mag dan wel bij het bestuur zijn gelegen, maar daarmee is niet gezegd dat het bestuur volledig zijn eigen gang kan gaan met de vennootschap en het door de aandeelhouders aan haar verstrekte kapitaal. Terecht kan niet worden aangenomen dat er een hoogste macht binnen de vennootschap zou bestaan.25 Ieder van de organen dient te opereren binnen de door de wet en statuten aan het betreffende orgaan toegekende bevoegdheden.26 De AV behoudt een zekere mate van controle of macht over zaken die de vennootschap aangaan. Zo dient het bestuur aan de AV verantwoording af te leggen en heeft de AV in beginsel de mogelijkheid om iedere bestuurder te allen tijde te ontslaan.27 In dat opzicht bestaat er een balans tussen de AV en het bestuur, waarbij het ene orgaan de macht van het andere orgaan kan controleren, en die als een zeker machtsevenwicht kan worden getypeerd. Waar de AV er zodoende voor kan waken dat haar eigen belangen worden behartigd, kan nog worden vermeld dat een raad van commissarissen – als toezichthoudend orgaan – bewaakt dat ook het vennootschappelijk belang wordt behartigd.28 Deze balans tussen de verschillende organen bewerkstelligt indirect dat ook de belangen van anderen die bij de vennootschap betrokken zijn, in theorie worden gewaarborgd.

Het duale systeem heeft zo bezien zowel intern als extern een regulerende functie. Het draagt bij aan een evenredige behartiging van de pluraliteit van belangen en noopt de natuurlijk personen die acteren voor de vennootschap tot verantwoordelijke aanwending van de toegekende bevoegdheden ten opzichte van zowel de bij de vennootschap betrokken personen als aan de vennootschap gerelateerde derden, alsook tot een zorgvuldige omgang met de aan rechtspersoonlijkheid verbonden gevolgen.