2.4.4.2 Samenloop met art. 5:91 lid 4 BW

165. Op grond van art. 5:91 lid 1 BW kan in de akte van vestiging van een erfpachtrecht worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Als de eigenaar zonder redelijke gronden weigert toestemming te geven, kan de toestemming worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter op grond van art. 5:91 lid 4 BW. Via de schakelbepaling van art. 5:104 lid 2 BW is art. 5:91 BW van overeenkomstige toepassing op een zelfstandig recht van opstal. Aan een toestemming kan een voorwaarde worden verbonden.1 In de praktijk is bijvoorbeeld veelvoorkomend het beding dat aan een overdracht de voorwaarde verbindt van een canonverhoging. Het stellen van een financiële voorwaarde bij het verlenen van overdracht is niet per definitie onredelijk in de zin van art. 5:91 lid 4 BW.2

166. In een zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden stond de vraag centraal of aan een toestemming de voorwaarde verbonden mocht worden “dat de erfpachtvoorwaarden worden gewijzigd in die zin dat de canon op het moment van overdracht wordt verhoogd en in het vervolg elke vijf jaar zal worden geïndexeerd.”3 Volgens het hof is die voorwaarde onredelijk in de zin van art. 5:91 lid 4 BW.4 Volgens het hof hoeven erfpachters, kopers en hypotheekhouders er bij gebreke van een dergelijk beding niet op bedacht te zijn dat bij gelegenheid van overdracht van het erfpachtrecht de canon wordt gewijzigd, met name omdat de erfpachtvoorwaarden een tussentijdse eenzijdige wijziging (van de canon) niet mogelijk maakte.5 Bijzonder aan de uitspraak is dat de erfverpachter nog slechts het voornemen had geuit om de voorwaarde te verbinden dat de erfpachtvoorwaarden werden gewijzigd in die zin dat de canon op het moment van overdracht werd verhoogd en in het vervolg elke vijf jaar zal worden geïndexeerd.6 Volgens het hof is van een doorkruising van de in art. 5:91 lid 4 BW voorgeschreven procedure echter geen sprake. Omdat de erfverpachter heeft aangekondigd de voorwaarden te zullen stellen, ziet het hof niet in waarom dit niet alvast met een beslissing verboden zou kunnen worden.7 Dat oordeel lijkt mij juist.

167. Via art. 5:91 lid 4 BW kan een toestemming die zonder redelijke gronden wordt geweigerd worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter. Als het beding dat een voorwaarde inhoud voor toestemming in de zin van art. 5:91 lid 1 BW is neergelegd in algemene erfpacht- of opstalvoorwaarden, kan het beding op grond van art. 6:233 aanhef en sub a BW onredelijk bezwarend zijn. Dit roept de vraag naar samenloop op. Opgemerkt moet worden dat een toetsing aan art. 6:233 aanhef en sub a BW ziet op de inhoud van het beding, terwijl een toetsing aan art 5:91 lid 4 BW ziet op de uitoefening van het beding.8 Art. 5:91 lid 4 BW heeft volgens Pavillon & Vonck aldus een ruimer bereik. Zij vatten het zo samen: “De vervangende machtiging tot overdracht kan in die procedure [van art. 5:91 lid 4 BW, toevoeging] worden gegeven omdat het beding onredelijk is (terwijl er geen omstandigheden zijn die ervoor zorgen dat het beroep op het beding desalniettemin redelijk is), maar ook omdat het beding als zodanig weliswaar geoorloofd is, maar het beroep daarop van de grondeigenaar – in de gegeven omstandigheden – juist niet.”9 Ook de norm van art. 5:91 lid 4 BW moet richtlijnconform worden ingevuld en ambtshalve worden toegepast aan de hand van de richtlijn oneerlijke bedingen (indien temporeel van toepassing).10 In de context van art. 5:91 lid 4 BW leidt dat echter niet tot een vernietiging van het beding. Volgens Pavillon & Vonck heeft (ambtshalve) vernietiging van het beding echter de voorkeur.11