9.1.3 Sociale rechtsvorming of gevormd sociaal recht?

In het toetsingskader van § 4.8 is gepleit voor het verplicht stellen bij sociale rechtsvorming van een beginselentoets waaruit is af te leiden of en zo ja, hoe er rekening wordt gehouden met de leidende sociaalrechtelijke waarden en beginselen. Verder is gepleit voor het verplicht stellen van een flexicuritytoelichting zodat duidelijk wordt gemaakt aan welk flexicuritydoel wordt gewerkt met bepaalde sociale rechtsvorming. Bij een botsing tussen beginselentoets en flexicuritytoelichting zou een voorrangsregel moeten worden toegepast, die er toe moet leiden dat in elk geval aan enig flexicuritydoel wordt gewerkt. Dat is allemaal niet gebeurd: de wetgever heeft de afgelopen decennia bij sociale rechtsvorming niet op een systematische manier rekening gehouden met sociaalrechtelijke waarden en beginselen. Evenmin is iets van een flexicuritytoelichting te bekennen in wetgeving,1waardoor aan een eventuele voorrangsregel uiteraard ook niet is toegekomen. Het is nuttig omdat toetsingskader nu toe te passen, niet op sociale rechtsvorming maar op gevormd sociaal recht. Ik wil onderzoeken: is bij het gevormde sociaal recht rekenschap te geven van sociaalrechtelijke waarden en beginselen? Dat is zo als ten minste één waarde of beginsel wordt gediend. De vervolgvraag is dan: is met een maatregel gewerkt aan flexicuritydoelen? Ook dat is zo als ten minste één flexicuritydoel wordt gediend.

Het toetsingskader wordt toegepast op het gevormd sociaal recht, te weten het positieve re-integratierecht bij arbeidsongeschiktheid. Maar wat omvat dat precies? Het bestaande systeem kent controle-, verzuim- en re-integratievoorschriften die zonder meer tot het re-integratierecht horen. Ik heb dat de voorschriften voor interventies bij arbeidsongeschiktheid genoemd (§ 1.4.3). Aan het re-integratierecht zou ik de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte toe willen voegen. De OESO heeft bij interventies enige financiële verantwoordelijkheid van de werkgever doelmatig geacht (§ 1.4.1). In Nederland is dat overduidelijk terug te vinden, omdat de werkgever vanuit een re-integratiegedachte wordt geprikkeld werk te maken van re-integratie, door hem verantwoordelijk te maken voor loondoorbetaling bij ziekte.2 De regeling van het inkomen in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid is onmiskenbaar gericht op activering van de zieke werknemer door de werkgever en hoort daarom bij het positieve re-integratierecht.3 Ook op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, die al is besproken in § 2.7.1, moeten dus de beginselentoets en de flexicuritytoelichting worden toegepast. Ten slotte komt aan de orde of de voorrangsregel moet worden gehanteerd op het re-integratierecht.

De beginselentoets richt zich op de relatie met de zes leidende sociaalrechtelijke waarden en beginselen in Nederland:4

De flexicuritytoelichting richt zich op de bijdrage van de verschillende onderdelen van het re-integratierecht aan het bereiken van flexicuritydoelstellingen. Het is wel verstandig om daar enige focus in aan te brengen aangezien er veel doelen zijn. Zonder toespitsing blijft de flexicuritytoelichting te breed.