9.3.1 Inleiding

636. Naast goederenrechtelijke zekerheidsrechten op vermogensbestanddelen van de schuldenaar kunnen voor achtergestelde vorderingen ook persoonlijke zekerheidsrechten of derdenzekerheden worden gevestigd. Het komt bijvoorbeeld voor dat de vordering uit hoofde van een verkoperslening is achtergesteld bij de financierende bank, terwijl de aandeelhouder van de koper voor die achtergestelde verkoperslening wel een borgtocht afgeeft.1 Verder kan de combinatie van een achterstelling met een persoonlijk zekerheidsrecht voorkomen als een vennootschap een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW deponeert en daarmee hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor de schulden van een dochtervennootshap. De achtergestelde vorderingen op die dochter zijn dan achtergestelde vorderingen waarvoor een derde hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard.2

In deze paragraaf wordt met persoonlijke zekerheidsrechten bedoeld dat een ander dan de hoofdschuldenaar zich borg stelt voor de achtergestelde vordering of anderszins hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor aanvaardt. Die ander noem ik de medeschuldenaar. Hoofdelijkheid die geen borgtocht is wordt soms aangeduid als ‘gewone hoofdelijkheid’.

Hierna komen ook derdenzekerheidsrechten aan bod. Daaronder versta ik pand- of hypotheekrechten die zijn gevestigd op een vermogensbestanddeel dat niet aan de schuldenaar van de achtergestelde vordering toebehoort. De term ‘derde’ wordt in dit verband gebruikt voor zowel een derdenzekerheidsgever als een medeschuldenaar van een hoofdelijke vordering. De term ‘uitwinning’ wordt hierna zowel gebruikt voor de executie van de goederen waar het derdenzekerheidsrecht op rust, als voor het aanspreken van de medeschuldenaar tot betaling en voor de executie van diens goederen.

637. Het spanningsveld rondom persoonlijke en derdenzekerheden voor achtergestelde vorderingen ligt anders dan bij zekerheidsrechten op vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Bij zekerheidsrechten op het vermogen van de schuldenaar bestaat spanning tussen de achterstelling en de zekerheidsrechten omdat die beide het verhaal op het vermogen van de schuldenaar regelen. Persoonlijke en derdenzekerheden scheppen echter een nieuw verhaalsrecht op het vermogen van een derde. Dat verhoudt zich minder moeizaam tot een achterstelling. Het behoeft daarom geen betoog dat het mogelijk is persoonlijke of derdenzekerheden te vestigen voor een achtergestelde vordering.3 Naar Duits recht werden persoonlijke en derdenzekerheden zelfs toegestaan voor wettelijk achtergestelde aandeelhoudersleningen onder het strenge regime van vóór 2008.4

De nieuwe verhaalsmogelijkheden die persoonlijke of derdenzekerheidsrechten scheppen, scheppen ook nieuwe vragen omtrent de achterstelling. Die nieuwe verhaalsmogelijkheden roepen om te beginnen de vraag op of de achterstelling ook doorwerkt in die nieuwe verhaalsmogelijkheid jegens de derde en in de verhouding van de junior tot anderen met een verhaalsrecht jegens het vermogen van die derde. Verder zal de derde, nadat die is uitgewonnen, proberen om verhaal te nemen op de hoofdschuldenaar. Ook dat roept de vraag op of de achterstelling in die verhouding doorwerkt. Omdat deze twee vragen voor persoonlijke en derdenzekerheden grotendeels samenvallen worden die hierna voor deze twee typen zekerheidsrechten gezamenlijk behandeld.