III.4.2 Intermezzo: moet het verbod van art. 2:140/250 lid 1BW geschrapt worden?

In Nederland is het op grond van het eerste lid van art. 2:140/250 BW niet mogelijk om het monistische en dualistische bestuursmodel te combineren. Op Curaçao en St. Maarten ligt dit anders.1 Het verbod om naast een monistisch bestuur – bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders – een raad van commissarissen in te stellen, is daar enkele jaren geleden geschrapt.2 De reden voor de schrapping was de ‘in de praktijk bestaande behoefte’ aan de combinatie van een one tier en two tier model.3

Van Solinge en Nieuwe Weme plaatsten in 2009 een vraagteken bij het dwingendrechtelijke karakter van het verbod van art. 2:140/250 lid 1 BW. Zij konden zich voorstellen dat ook in Nederland behoefte zou bestaan aan een combinatie van het monistische en dualistische bestuursmodel. De aard van de toezichtsfunctie van de niet-uitvoerende bestuurders is volgens hen namelijk een andere dan de aard van de toezichtsfunctie van de raad van commissarissen.4

Hoewel ik de opvatting deel dat de aard van de toezichtsfunctie van beide soorten toezichthouders verschilt,5 voel ik weinig voor een schrapping van het verbod. In de eerste plaats leidt de combinatie van het one tier en two tier model tot de nodige bevoegdheids- en verhoudingsvraagstukken. Zo is onduidelijk hoe de taken precies tussen de niet-uitvoerende bestuurders en de commissarissen moeten worden verdeeld.6 Aan de bezwaren kan nog worden toegevoegd dat de juridische verhouding tussen beide soorten toezichthouders niet scherp is. Als de niet-uitvoerende bestuurders en de commissarissen niet op één lijn zitten, wie overrulet dan wie? Heeft de raad van commissarissen het laatste woord? Of delft hij juist het onderspit? De statuten van de vennootschap kunnen wellicht uitsluitsel geven, maar dan ligt (te veel) variatie op de loer. Dit komt de duidelijkheid en (rechts)zekerheid niet ten goede.7

Een andere reden om de redactie van art. 2:140/250 lid 1 BW in stand te houden, is dat in de praktijk geen behoefte lijkt te bestaan aan een combinatie van het monistische en dualistische bestuursmodel. Op Curaçao kunnen het monistische en dualistische bestuursmodel sinds 1 januari 2012 worden gecombineerd.8 Navraag leert echter dat van deze optie in de praktijk nauwelijks of geen gebruik wordt gemaakt. In Nederland bestaat naar mijn weten evenmin duidelijke behoefte aan een raad van commissarissen wanneer al is gekozen voor het monistische bestuursmodel. Dit verbaast mij niet, aangezien de combinatie van een one tier en two tier model geen (internationaal) herkenbare structuur is. Net als Frielink zie ik bovendien niet in wat het nut is van het combineren van het monistische en dualistische bestuursmodel.9 De taken van de raad van commissarissen worden immers al vervuld door de niet-uitvoerende bestuurders wanneer de vennootschap een one tier-structuur heeft.10

Als de praktijk geen behoefte heeft aan een raad van commissarissen naast een bestuur dat is ingericht als een one tier board, waarom zou de wetgever het verbod dan moeten schrappen? Zoals ik al schreef, ben ik van mening dat het recht faciliterend behoort te zijn.11 Maar dit faciliteren gaat mijns inziens niet zo ver dat de wetgever in een niet-bestaande behoefte moet voorzien.12