3.5.7 Prestaties die zijn verricht op grond van een gebrekkige wederkerige overeenkomst: Saldotheorie

§818 lid 3 verplaatst in gevallen van ongerechtvaardigde verrijking het risico van vermindering van de verrijking naar de verrijkingsschuldeiser. De verrijkingsschuldeiser kan immers slechts terugvorderen wat van de verrijking is overgebleven. Bij een rechtsverhouding waar slechts één prestatie diende plaats te vinden, leidt deze risicoverschuiving volgens de meeste auteurs tot een redelijke uitkomst. Degene die een zaak geschonken heeft gekregen en te goeder trouw meende haar te mogen behouden, moet daarmee mogen doen wat hem goed dunkt.

De risicoverschuiving van §818 lid 3 is lastiger in gevallen waarin een wederkerige overeenkomst nietig of vernietigd is. Stel bijvoorbeeld dat een koopovereenkomst wordt gesloten en dat beide partijen gepresteren. Vervolgens gaat de zaak teniet en wordt de overeenkomst vernietigd. Dan heeft de koper een vordering tot terugbetaling van de koopprijs, terwijl de verkoper een vordering heeft tot teruggave of vergoeding van de geleverde zaken. Maar betekent dit dat de koper dan met succes terugbetaling van de koopsom vorderen, terwijl hij zelf de gekochte zaak niet hoeft terug te geven, omdat hij een beroep kan doen op §818 lid 3? En wat is een redelijke uitkomst als de koper er bewust voor heeft gekozen om de zaak te verwaarlozen of te vernietigen; wie moet dan de gevolgen van deze keuze dragen?

Tegenwoordig menen de Duitse auteurs dat de twee vorderingen tot terugbetaling niet los van elkaar mogen worden gezien. Bij het sluiten van de gebrekkige overeenkomst waren beide partijen immers bereid om voor de toegezegde prestatie een offer te brengen in de vorm van een tegenprestatie. Daarmee hebben zij zich in beginsel bereid verklaard de risico’s van het tenietgaan van een verkregen verrijking zelf te dragen. Bij een geldige overeenkomst draagt de ontvanger van een bepaalde prestatie immers ook het risico dat de waarde van de ontvangen prestatie vermindert. De auteurs betogen daarom dat een verrijkingsschuldeiser het bedrag waarmee de verrijking van zijn verrijkingsschuldenaar is verminderd, in mindering mag brengen op hetgeen hijzelf moet teruggeven. Beide vorderingen tot teruggave moeten daartoe in geld worden uitgedrukt. Als bijvoorbeeld een koopovereenkomst is gesloten en de verkochte zaak teniet is gegaan, kan de verkoper de waarde van de zaak in mindering brengen op de koopprijs die hij moet teruggeven. Als de koopprijs gelijk is aan de marktwaarde hoeft de verkoper niets terug te geven.

Het leerstuk van de weggevallen verrijkingen bij wederkerige overeenkomsten staat bekend als de Saldotheorie. Ook het BGH heeft de Saldotheorie aanvaard.1 Hoewel het woord ‘Saldo’ wellicht anders doet vermoeden, gaat het niet om een verrekening van beide vorderingen tot teruggave. Het gaat veeleer om dat de verrijkingsschuldeiser die zich geconfronteerd ziet met een beroep op §818 lid 3 door de verrijkingsschuldenaar, op de tegenvordering van de schuldenaar een korting mag toepassen.

Volgens de Saldotheorie kan uit de vermindering van de verrijking van de ene partij nooit een zelfstandige vordering ontstaan voor de andere partij. Stel dat een verkoper een zaak die 1.000 euro waard is, verkoopt voor 800 euro. De prijs ligt dus onder de marktwaarde. Partijen presteren over en weer en vervolgens gaat de zaak teniet. Wanneer de overeenkomst wordt vernietigd, hebben beide partijen een vordering tot teruggave. Aangezien de zaak teniet is gegaan, wordt de koper door §818 lid 3 beschermd tegen de vordering van de verkoper. De koper hoeft niets terug te geven. De verkoper kan het bedrag waarmee de verrijking van de koper is verminderd (€1000), in mindering brengen op de vordering van de koper (€800). De verkoper mag echter niet verder gaan dan het reduceren van de vordering van de koper tot nihil. De verkoper hoeft dus niets terug te geven, maar hij kan niet de meerwaarde van de zaak (200 euro) vorderen van de koper.

Een verkoper die een zaak boven de marktprijs heeft verkocht, moet volgens de Saldotheorie wel een bedrag teruggeven. Veronderstel het volgende. Een handelaar verkoopt een zaak ter waarde van 800 euro voor 1000 euro. De verkoper levert de zaak en de koper betaalt de koopprijs. De zaak gaat teniet en vervolgens wordt de koopovereenkomst vernietigd. De koper heeft een vordering tot terugbetaling van de koopprijs en de verkoper tot teruggave (ongedaanmaking van de eigendom) van de zaak. De koper kan – als hij te goeder trouw was toen de zaak tenietging – tegen de vordering van de verkoper een beroep doen op §818 lid 3, zodat hij niets hoeft terug te geven. De verkoper kan dan het bedrag waarmee de verrijking van de koper is verminderd (de waarde van de zaak, te weten 800 euro) in mindering brengen op de vordering van de koper (terugbetaling van de koopprijs, te weten 1000 euro). De verkoper moet daarom 200 euro terugbetalen.