3.5.8 Kritiek op de Saldotheorie

Recent is de Saldotheorie onder vuur komen te liggen.1 De kritiek komt erop neer dat met de Saldotheorie aan de verrijkingsschuldeiser die zelf nog wel kan teruggeven in sommige gevallen te veel bescherming wordt gegeven en in andere gevallen te weinig.

Te veel bescherming geniet de verrijkingsschuldeiser wanneer een nietigheids- of vernietigingsgrond ertoe strekt de schuldenaar te beschermen tegen de gevolgen van het verrichten van rechtshandelingen en beide partijen hebben gepresteerd. Dit blijkt in het volgende voorbeeld. Een handelingsonbekwame koopt zonder toestemming van zijn curator een zaak. De verkoper levert de zaak aan de onbekwame. Vervolgens gaat de zaak teniet en vernietigt de curator de overeenkomst, De handelingsonbekwame koper hoeft volgens §818 lid 3 niets terug te geven. De verkoper mag volgens de Saldotheorie het bedrag waarmee de verrijking van de handelingsonbekwame is verminderd, in mindering brengen op het bedrag dat hij aan de onbekwame moet teruggeven. De handelingsonbekwame kan daardoor slechts een klein bedrag terugvorderen, en in sommige gevallen zelfs niets. De uitkomst van de Saldotheorie in dit voorbeeld is dat de onbekwame het risico draagt dat de gekochte zaak in waarde daalt. De regeling van de handelingsonbekwaamheid is echter mede gegeven ter bescherming van de onbekwame tegen dit risico.

Aan de andere kant geniet de verrijkingsschuldeiser te weinig bescherming in gevallen waarin slechts één van beide partijen heeft gepresteerd op grond van een nietige of vernietigde wederkerige overeenkomst. De verrijkingsschuldeiser die wordt geconfronteerd met een verweer dat de verrijking is verminderd, kan dan niet het bedrag waarmee de verrijking van de schuldenaar is verminderd in mindering brengen op een tegenvordering van de verrijkingsschuldenaar, omdat deze tegenvordering niet bestaat. Een voorbeeld verduidelijkt dit. Stel dat een nietige koopovereenkomst wordt gesloten. De verkoper levert de zaak, maar de koper betaalt de koopprijs niet. De zaak gaat vervolgens teniet. Volgens de Saldotheorie mag de koper een beroep doen op het verweermiddel dat de verrijking is weggevallen. Hij hoeft daarom niets terug te geven. De verkoper staat met lege handen, omdat hij niet het bedrag waarmee de verrijking van de koper is verminderd, in mindering kan brengen op een tegenvordering van de koper. Het risico dat de zaak teniet gaat rust daardoor in dit geval op de verkoper. Dat is opmerkelijk, omdat de koper bereid was een tegenprestatie te verrichten en met het sluiten van de koopovereenkomst in principe ook de risico’s van het tenietgaan van de zaak op zich heeft willen nemen, omdat de koper bij een geldige overeenkomst deze risico’s volgens het BGB draagt.2

Sommige auteurs menen dat de bereidheid om een offer te brengen meebrengt dat de schuldenaar niet zomaar een beroep mag doen op het wegvallen van de verrijking. Met name moet Canaris worden genoemd.3 Hij meent – in tegenstelling tot de Saldotheorie – dat de schuldenaar te goeder trouw niet zondermeer een beroep toekomt op §818 lid 3, welk beroep ertoe zou leiden dat de schuldeiser een korting mag toepassen op de tegenvordering van de schuldenaar. In plaats daarvan verdedigt Canaris dat een verrijkingsschuldenaar alleen een beroep toekomt op §818 lid 3 (i) voor zover de marktwaarde van het ontvangen voordeel meer is dan de schuldenaar zelf bereid was ‘daarvoor als offer te brengen’ en (ii) de keuze om dit offer te dragen hem kan worden toegerekend.4

Voor toerekening van deze keuze is voldoende dat de schuldenaar heeft toegezegd een tegenprestatie te verrichten om een prestatie te verkrijgen terwijl hij ook het risico heeft aanvaart dat deze zaak teniet zou gaan. Het is niet vereist dat de schuldenaar deze tegenprestatie ook werkelijk heeft verricht. In de opvatting van Canaris dient de verrijkingsschuldenaar dan evenveel teruggeven als hij bereid was als tegenprestatie te verrichten. Het risico dat de verrijking vermindert, ligt in zoverre op de verrijkingsschuldenaar. De schuldenaar hoeft echter niet de risico’s te dragen als de keuze om een offer te brengen niet aan hem kan worden toegerekend. Dat is bijvoorbeeld het geval als de vernietigbaarheid volgt uit de handelingsonbekwaamheid van de schuldenaar. Handelingsonbekwaamheid strekt er juist toe de handelingsonbekwame te beschermen tegen het aanvaarden van risico’s.

Enkele voorbeelden laten zien hoe deze benadering werkt. Veronderstel het volgende. Twee partijen sluiten een koopovereenkomst. De koper komt met de verkoper overeen om 800 euro te betalen voor een auto die een waarde heeft van 1000 euro. De verkoper levert de auto, terwijl de koper de koopprijs niet betaalt. Vervolgens gaat de auto teniet door blikseminslag, waarna de koopovereenkomst nietig blijkt. De verkoper heeft een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tot waardevergoeding van de auto (§818 lid 2). Deze vordering bedraagt 1000 euro. Hoewel de verrijking van de koper is verminderd, kan deze (in tegenstelling tot de Saldotheorie) niet onverkort een beroep doen op §818 lid 3 (Wegfall). De koper was immers bereid om 800 euro te betalen om een auto te verkrijgen, terwijl hij het risico had geaccepteerd dat deze teniet zou gaan. Hij dient dit risico dan in zoverre zelf te dragen. Slechts voor zover de waarde van de zaak (1000 euro) de toegezegde prestatie van de koper (800 euro) overstijgt (1000-800 = 200 euro), mag de koper een beroep doen op het Wegfal-verweer. Hij mag daarom 200 euro in mindering brengen op de verplichting tot vergoeding van de waarde van de zaak. De verkoper kan daarom 800 euro terugvorderen.

Een ander voorbeeld voor het contrast; stel dat een koopovereenkomst ter zake van een auto wordt gesloten. De verkoper levert de auto en de koper betaalt de koopprijs. De auto gaat teniet als gevolg van een lekkende benzineleiding. De koper komt er achter dat de verkoper van het gebrek op de hoogte was, maar dit bewust heeft verzwegen. De koper vernietigt de koopovereenkomst op grond van het bedrog van de verkoper. De koper verkrijgt daardoor een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking tot terugbetaling van de koopprijs. Ook de verkoper verkrijgt een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Hij kan waardevergoeding van de auto vorderen. De koper doet, als hij geconfronteerd wordt met deze vordering, een beroep op §818 lid 3. Volgens Canaris komt de koper alleen een onverkort beroep toe op het Wegfall-verweer als de waardevermindering het gevolg is van een keuze die niet aan hem kan worden toegerekend. In het voorbeeld kan de keuze van de koper – om een auto aan te schaffen en het risico te aanvaarden dat deze auto in waarde vermindert – inderdaad niet aan hem worden toegerekend. Immers, de vernietigingsgrond ‘bedrog’ dient ertoe de koper te beschermen tegen waardevermindering als gevolg van gebreken die aan de verkoper bekend waren. Het beroep van de koper op §818 lid 3 slaagt, zodat de verkoper niets kan terugvorderen.

In hoofdstuk 5 kom ik terug op het betoog van Canaris dat rekening moet worden gehouden met de bereidheid van een verrijkingsschuldenaar om een offer te brengen. Ik zal dit ook voor het Nederlandse recht voorstellen.