6.6.2.3 Onrechtmatige daad

382. Een doorstortplicht kan ook ontstaan doordat de junior onrechtmatig handelt jegens de senior.1 Dit is met name van belang als de senior geen partij is bij de overeenkomst van achterstelling.

De junior en de schuldenaar kunnen bijvoorbeeld individueel of gezamenlijk onrechtmatig handelen jegens de senior door de achterstelling onderling te beëindigen en de juniorvordering door nakoming teniet te doen gaan.2 Dat gebeurt feitelijk ook als de junior zijn geldlening opzegt en opeist.3 Deze casus kan aansluiten op twee gevalstypen van onrechtmatige daden.

Ten eerste kan de beëindiging van de achterstelling worden beoordeeld vanuit de zorgplicht die contractspartijen kunnen hebben jegens derden wier belangen in het bijzonder bij hun overeenkomst zijn betrokken.4 Met de achterstellingsovereenkomst hebben de junior en de schuldenaar zich de belangen van de senior aangetrokken. Het kan onrechtmatig zijn om zich de belangen van derden aan te trekken en vervolgens daarmee op te houden.5 Dat geldt in het bijzonder bij een achterstellingsovereenkomst omdat het doel van die overeenkomst is om de senior zekerheid te bieden. Er kan echter niet in abstracto worden bepaald of die beëindiging altijd onrechtmatig is tegenover de senior. Of dat in een concreet geval zo is hangt af van de omstandigheden van dat geval.6

Ten tweede kan de beëindiging van de achterstelling vallen onder het gevalstype van onrechtmatige daden waarbij de onrechtmatigheid bestaat uit schuldeisersbenadeling. Door de betaling van de juniorvordering en de feitelijke beëindiging van de achterstelling zijn de middelen die de junior aan de schuldenaar ter beschikking heeft gesteld niet langer beschikbaar voor de senior om zich op te verhalen. Dit kan de senior benadelen. Het accepteren van de betaling kan daarom onrechtmatig zijn jegens de senior. Een aanwijzing daarvoor is dat de wetgever bij wettelijke achterstellingen steeds een doorstortplicht aanwezig acht als de junior die achterstelling feitelijk beëindigt zonder instemming van de senior.7

Bovendien kan de junior handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid die in ieder geval kort voor en tijdens het faillissement van de schuldenaar tussen schuldeisers geldt.8 Dat is in het bijzonder het geval als het voor de junior voorzienbaar is dat de schuldenaar na betaling van de juniorvordering de seniorvordering niet ook, of niet volledig zal kunnen nakomen. Ook binnen deze context moet de rechtmatigheid van de beëindiging van de achterstelling van geval tot geval worden beoordeeld.

Als de schuldenaar en de junior onrechtmatig hebben gehandeld jegens de senior door betaling van de juniorvordering dan moeten zij de schade die de senior daardoor lijdt vergoeden. Dat kan door de betaling van de schuldenaar aan de junior (gedeeltelijk) door te betalen aan de senior. Dan functioneert de vordering van de senior uit hoofde van onrechtmatige daad als een (gedeeltelijke) doorstortplicht. Omdat een doorstortplicht op grond van een onrechtmatige daad enkel strekt tot schadevergoeding omvat die niet noodzakelijkerwijs het volledige bedrag dat de junior heeft ontvangen.