5.5 Trustkantoren en quasi-bestuurders

Nederland en de Caribische delen van het Koninkrijk kennen het fenomeen trustkantoren.1 Tot de diensten die trustkantoren doorgaans aanbieden behoort het optreden als bestuurder van een cliëntentiteit. In dat verband zijn de in dat kader gemaakte afspraken van trustkantoren met hun opdrachtgever (principaal, doorgaans de ultimate beneficiary) van belang. De bedoelde afspraken kunnen zodanig zijn dat de opdrachtgever valt in de eerder genoemde categorie van de formele schaduwbestuurder: een persoon die – niet zijnde een statutair bestuurder – met het statutaire bestuur (of een meerderheid van de bestuurders) heeft afgesproken dat zijn wensen (in beginsel) zullen worden uitgevoerd.2 Deze opdrachtgever kan dan als (mede)beleidsbepaler en dus als quasi-bestuurder worden aangemerkt.

In het kader van de Curaçaose Stichting Particulier Fonds (SPF) komen veelvuldig constructies voor waarbij de buitenlandse inbrenger van het vermogen (de opdrachtgever/principaal van het trustkantoor) formeel nauwelijks of geen zeggenschap heeft.3 Het trustkantoor richt in een dergelijk geval een SPF op en wordt daarvan de bestuurder. In de statuten worden dan bepaalde rechten toegekend aan de oprichter, die door het trustkantoor aan de principaal worden overgedragen (doorgaans oprichtersrechten genoemd). Het kan bijvoorbeeld gaan om goedkeuring die het bestuur nodig heeft voor het aanwijzen van de personen aan wie uitkeringen worden gedaan en voor de hoogte van de uitkeringen. Verder is in een dergelijk geval vaak goedkeuring van de houder van de oprichtersrechten (inmiddels de principaal) nodig voor de benoeming van de bestuurders. Er kan ook een ‘letter of wishes’ zijn, waarmee de principaal wensen kenbaar kan maken die (doorgaans) betrekking hebben op het doen van uitkeringen. Daarbij wordt standaard bepaald dat deze wensen het statutaire bestuur niet binden. Fiscale overwegingen spelen bij dit soort constructies niet zelden een rol. Maar de constructie kan zo zijn vormgegeven dat (door de rechter) wordt geoordeeld dat de principaal een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap over de SPF heeft en over het vermogen van de SPF, dat sprake is van in Curaçao aanwezig vermogen dat (bijvoorbeeld) tot de failliete boedel van de principaal behoort, en dat de (buitenlandse) curatoren van de principaal met betrekking tot dat vermogen beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten. Met andere woorden: alleen op papier heeft het trustkantoor als bestuurder de zeggenschap over de SPF, maar in feite berust die bij de principaal. In een procedure in Curaçao ging het om een in Zuid-Afrika failliet verklaarde persoon (een principaal), die vermogen in een SPF te Curaçao had ingebracht. Twee in Zuid-Afrika aangestelde curatoren hebben via de rechter de controle over die SPF weten te verwerven. De principaal heeft – in de kern – aangevoerd dat hij geen zeggenschap had over de SPF en het (door hem ingebrachte) vermogen van de SPF. Hij wees er kort gezegd op dat die zeggenschap berust bij het trustkantoor als bestuurder van de SPF en dat het trustkantoor zelfstandig de statutaire bevoegdheden kan uitoefenen. Het Gemeenschappelijk Hof4 overweegt echter dat, gelet op (onder andere) de inhoud van de statuten van de betrokken SPF, en gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, aan die (statutaire) bevoegdheid in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toekomt. De aard van de dienstverlening van een trustkantoor brengt (in een zaak als deze) dus mee dat aan zijn positie als formele bestuurder geen of geringe betekenis toekomt. Met andere woorden: het beleid van de rechtspersoon (in een constructie als hier beschreven) wordt (in hoofdzaak) niet door de trustdirecteur bepaald, maar door de principaal. Dat maakt de principaal tot quasi-bestuurder.

In de zaak die heeft geleid tot een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof,5 waarin een trustbestuurder in Sint Maarten aansprakelijk werd gehouden voor het tekort in de failliete boedel van een SPF, had het trustkantoor onder meer aangevoerd dat een derde (de principaal / ultimate beneficiary) feitelijk het bestuur over de SPF had gevoerd en dus als medebeleidsbepaler (quasi-bestuurder) aansprakelijk diende te worden gehouden. Het Gemeenschappelijk Hof overweegt dat als er een dergelijke quasi-bestuurder is, dit de formele bestuurder niet van haar eigen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid ontslaat. Met andere woorden: de formele bestuurder kan zich niet disculperen met de stelling dat feitelijk (materieel) iemand anders het bestuur voerde. Het Gemeenschappelijk Hof voegt daaraan toe dat ook niet is gebleken dat het trustkantoor maatregelen heeft genomen om de gevolgen van het handelen van die quasi-bestuurder af te wenden. Naar Nederlands recht zou het oordeel niet anders hebben geluid.

Het trustkantoor heeft zich in deze zaak beroepen op het feit dat in zijn optiek de principaal de enige beleidsbepaler was (en het trustkantoor zelf dus niet) en dus de principaal (als quasi-bestuurder) zou moeten worden aangesproken. Deze poging om aansprakelijkheid af te wenden werd door het Gemeenschappelijk Hof dus niet gehonoreerd. De kwestie roept wel de vraag op hoe in meer algemene zin naar de relatie tussen een trustkantoor en zijn opdrachtgever moet worden gekeken. Het is immers niet ongebruikelijk dat trustkantoren als bestuurder van een cliëntentiteit opdrachten (instructies) van hun principaal uitvoeren en contractueel hun bestuursvrijheid inperken. Of partijen zich in dat verband realiseren dat de opdrachtgever mogelijk als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt, en (mede) op hem bijvoorbeeld de administratieplicht zou kunnen komen te rusten, is mij niet bekend. Het beroep van het trustkantoor op de principaal als (enige) beleidsbepaler zou overigens wel relevant kunnen zijn voor zover het schade betreft die de principaal stelt te hebben geleden en op het trustkantoor zou willen verhalen, en in het geval dat door het trustkantoor een actie uit hoofde van regres zou worden ingesteld. Dat laatste zal vaak moeilijk zijn, omdat principalen in de regel in andere landen wonen (met een niet altijd even toegankelijke rechtsgang) en het dan nog maar zeer de vraag is of een aan het einde van de rit verkregen vonnis succesvol ten uitvoer kan worden gelegd.

Wat de aansprakelijkheid van een trustkantoor als bestuurder van een rechtspersoon betreft moet worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 inzake MeesPierson.6 In dat arrest is kort gezegd bepaald dat er voor trustkantoren als bestuurder geen verlicht regime bestaat wat betreft bestuurdersaansprakelijkheid: een trustbestuurder heeft als een volwaardige bestuurder te gelden. Dat dit ook in Sint Maarten geldt is in het hier besproken vonnis van het Hof bevestigd. Dit geldt gezien het vergelijkbare normenkader en het uitgangspunt van concordantie van rechtspraak evenzeer voor Aruba, Curaçao en de BES-eilanden.