2.6.4.2 Terughoudende toetsing

Tot halverwege 2009 toetste de Ondernemingskamer het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget ten volle: zij beoordeelde of het verhogingsverzoek haar ‘redelijk’ voorkwam.1 Hierna is de Ondernemingskamer verzoeken tot verhoging van het onderzoeksbudget terughoudender gaan beoordelen. De Ondernemingskamer beoordeelt nu slechts of het verhogingsverzoek haar ‘niet onredelijk’ voorkomt.2 Jager geeft als mogelijke verklaring hiervoor dat de Ondernemingskamer zich realiseerde dat zij een volledige toetsing niet kon waarmaken: een verhogingsverzoek is immers gebaseerd op een schatting – althans, behoort dat te zijn.3

Mij is slechts één geval bekend waarin de Ondernemingskamer een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget afwees: Interfisc, waarover ook par. 2.4.2.2.2. De onderzoeker stond hier een onderzoeksbudget van € 25.000 ter beschikking en verzocht een verhoging daarvan tot € 38.682,50, onder gelijktijdige vaststelling van de kosten van het onderzoek. De onderzoeker verzocht hierom, omdat hij naast zijn onderzoekswerkzaamheden ook was overgegaan tot bemiddeling. De onderzoeker was echter overeengekomen dat deze kosten van bemiddeling niet door de rechtspersoon, maar door belanghebbenden bij de enquêteprocedure zouden worden gefinancierd. Omdat bij de enquêteprocedure betrokken partijen een minnelijke regeling hadden getroffen op grond waarvan zij beëindiging van de enquêteprocedure verzochten en de Ondernemingskamer niet bleek van enig belang dat zich tegen beëindiging verzette, beëindigde de Ondernemingskamer de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer wees het verhogingsverzoek af en stelde de kosten van het onderzoek vast op € 23.647,60 – tot de hoogte van dat bedrag waren kosten van het onderzoek gemaakt.4

De achtergrond van de afwijzing van het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget is in Interfisc gelegen in het gegeven dat de onderzoeker niet tot taak had te bemiddelen, buiten de regeling van het enquêterecht om afspraken waren gemaakt over de financiering van deze bemiddelingswerkzaamheden en de onderzoeker vervolgens vergoeding van gemaakte bemiddelingskosten verzocht. Bovendien werd de enquêteprocedure beëindigd. De Ondernemingskamer kon hierom eigenlijk niet anders dan het verhogingsverzoek afwijzen.

Mij zijn verder geen gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget afwees. Wel ging de Ondernemingskamer eens over tot slechts een gedeeltelijke toewijzing van het verhogingsverzoek, in FOCWA. Hier verzocht de onderzoeker een verhoging van het eerder vastgestelde onderzoeksbudget van € 30.000 tot € 140.000. De onderzoeker deed dat verzoek pas ‘op het moment ‘dat (zijn) onderzoek (was) afgerond en het rapport nagenoeg klaar (was).” Volgens de Ondernemingskamer viel niet uit te sluiten dat het eventuele commentaar van partijen ingeval het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget tijdig was gedaan, van invloed zou zijn geweest op de beslissing van de Ondernemingskamer op het verhogingsverzoek en – vervolgens – op de verdere aanpak van het onderzoek, bijvoorbeeld doordat het onderzoek minder omvangrijk zou zijn geweest of anderszins goedkoper zou zijn geweest, zonder afbreuk te doen aan het vereiste kwalitatieve niveau.5 Dat viel echter niet meer na te gaan; die omstandigheid diende volgens de Ondernemingskamer in ieder geval tot op zekere hoogte voor rekening van de onderzoeker te komen. Partijen hadden niet gesteld dat zij – bij een tijdig verzoek – op grond van het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget zouden hebben willen aansturen op beëindiging van de enquête. Partijen boden daarnaast geen aanknopingspunten voor de mate waarin hun commentaar van invloed zou zijn geweest op de beslissing van de Ondernemingskamer omtrent de verhoging, dan wel de omvang van het onderzoek en de kosten daarvan. Hierom ging de Ondernemingskamer over tot een schatting van die invloed. Daarbij betrok zij dat de onderzoeker zijn (voorlopig) plan van aanpak van tevoren aan partijen had voorgelegd. Niet gesteld of gebleken was dat daarop voor het voor de beschikking op het verhogingsverzoek relevant commentaar was binnengekomen. Gelet op dit plan van aanpak, (de omvang van) de te onderzoeken feiten en het inmiddels gedeponeerde onderzoeksverslag moest hierom volgens de Ondernemingskamer worden aangenomen dat de invloed van partijen op het verhogingsverzoek beperkt zou zijn geweest. De Ondernemingskamer schatte die invloed op niet meer dan € 15.000 en wees het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget hierom deels toe, tot € 125.000.6 De gang van zaken in FOCWA is uitzonderlijk en ben ik verder niet tegengekomen in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer.

Procespartijen voeren in hun verweer tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget veelal bezwaren aan tegen de wijze waarop of de termijn waarbinnen het onderzoek wordt uitgevoerd. Regelmatig wordt daarbij geklaagd dat de onderzoeker buiten de grenzen van zijn onderzoeksopdracht treedt of juist een onvolledig onderzoek heeft uitgevoerd.7 Ook wordt wel aangevoerd dat de procespartijen de door de onderzoeker opgevoerde tijd en gestelde verrichte onderzoekshandelingen niet kunnen controleren8 of gedurende het onderzoek niet zijn geïnformeerd over de stand van het onderzoek.9

Dergelijke bezwaren zijn door de Ondernemingskamer steeds verworpen. De Ondernemingskamer stelt zich daarbij op het standpunt dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de wijze waarop hij het onderzoek en onderzoeksverslag inricht.10 De opvattingen van de onderzoeker kunnen in de onderzoeksfase slechts met grote mate van terughoudendheid worden getoetst.11 Bij de enquêteprocedure betrokken partijen hebben in de onderzoeksfase geen recht op controle of verificatie van de door de onderzoeker opgevoerde tijd en gestelde verrichte onderzoekshandelingen.12 Bezwaren van procespartijen kunnen volgens de Ondernemingskamer in een later stadium (na de onderzoeksfase) wel aan de orde komen.13

Hermans heeft hier, mijns inziens terecht, kritiek op. Niet steeds wordt een tweede fase verzoek ingediend. Procespartijen krijgen dan geen kans om hun bezwaren aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Dat kan met name problematisch zijn als het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage ligt. Sommige fouten kunnen bovendien moeilijk anders worden hersteld dan door het gehele onderzoek opnieuw te laten verrichten. De drempel daarvoor is echter hoog, het brengt mogelijk hoge kosten met zich en het onderzoek kan vertraging oplopen. Ook als een correctie van gebreken in het onderzoek in de tweede fase procedure mogelijk is, bijvoorbeeld door tegenbewijs door het horen van getuigen toe te laten, loopt de enquêteprocedure vertraging op. Hermans merkt op dat de Ondernemingskamer bovendien uiterst terughoudend is met het honoreren van klachten over de uitvoering van het onderzoek.14 Wat minder terughoudendheid van de Ondernemingskamer lijkt hier dan ook op de plaats.15