5.7.2.4 De toepassing van het verschoningsrecht

De toezichthouder kan zich ook wenden tot verschoningsgerechtigden. Voor hen geldt echter geen medewerkingsverplichting voorzover dat in strijd zou zijn met hun geheimhoudingsverplichting uit ‘hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift’ (art. 5:20 lid 2 Awb). Dit zogenaamde verschoningsrecht op grond waarvan de medewerking kan worden geweigerd, sluit redactioneel aan bij de algemene geheimhoudingsbepaling van artikel 2:5 Awb. Die kan afwijken van het fiscale verschoningsrecht.1

De Awb heeft het verschoningsrecht, in tegenstelling tot het fiscale recht, niet vormgegeven door het limitatief benoemen van de verschoningsgerechtigden. De onbenoemde kring personen kan daardoor verder strekken dan het wettelijke verschoningsrecht in het fiscale domein. Daar geldt in beginsel qua aard eenzelfde verschoningsrecht, namelijk indien en voorzover sprake is van een geheimhoudingsverplichting uit hoofde van hun stand, ambt of beroep (art. 53a AWR). Het verschoningsrecht wordt echter limitatief bepaald voor bekleders van een geestelijk ambt, notarissen, advocaten, artsen en apothekers. Alleen zij, en niemand anders, kunnen zich wettelijk op dat recht beroepen. In het fiscale domein geldt de ontheffing alleen voor verplichte medewerking in het kader van een derdenonderzoek. Voor hun eigen belastingplicht kunnen zij zich niet op een verschoningsrecht beroepen (art. 53a AWR).

In de Awb is dit onderscheid niet vastgelegd. De memorie van toelichting geeft daarentegen wel richting voor zowel de personen als de verplichting zelf. ‘Het ontheft en ontslaat daarmee in het bijzonder artsen, advocaten, notarissen en geestelijken van de medewerkingsplicht, voor zover het toezichtsbevoegdheden betreft die op derden betrekking hebben. Het recht om medewerking te weigeren heeft betrekking op alle toezichtsbevoegdheden, dus zowel die welke door de Awb als door bijzondere wetten zijn toegekend. In de praktijk is het tweede lid [MS:art. 5:20 Awb] het meest relevant voor het weigeren van medewerking in de vorm van het niet verstrekken van inlichtingen, gegevens of bescheiden.’2

Hoewel de kring van personen niet wordt ingekaderd, geeft het wel duidelijkheid over de strekking van het verschoningsrecht. Het is in principe gelijk aan het verschoningsrecht in het fiscale domein, voor zover het betrekking heeft op een derdenonderzoek. De memorie van toelichting spreekt over het verstrekken van ‘inlichtingen, gegevens en bescheiden’. Dit triplet is als zodanig niet in de Awb opgenomen. Deze nuancering ziet naar mijn mening specifiek op hetgeen voor de toepassing in het kader van het verschoningsrecht ‘het meest relevant is’. Dat ziet op zowel de inlichting- als de inzageplicht. Voor het verlenen van toegang is het bijvoorbeeld minder relevant.

De personen worden slechts ter illustratie genoemd en zijn dan ook niet limitatief voor de toepassing van het verschoningsrecht in het Awb-toezicht. Die kring is ruimer: ook een medewerker van de Belastingdienst 3 en een journalist4 kunnen er toe worden gerekend.5 Bepalend is de aard van de werkzaamheden ten opzichte van het nalevingstoezicht op derden. Dit blijkt ook uit de behandeling van de Wet toezicht trustkantoren waarbij de wetgever opmerkt dat niet het beroep van advocaat of notaris bepalend is voor het kunnen toepassen van het verschoningsrecht maar de soort dienstverlening: het gaat om ‘de beroepsspecifieke werkzaamheden (zoals een optreden in rechte)’.6

Uit jurisprudentie blijkt dat degene die vanuit een civielrechtelijk overeenkomst tot geheimhouding verplicht is, niet op die grond tot de kring van verschoningsgerechtigden wordt gerekend.7 Dit komt ook expliciet naar voren bij de parlementaire behandeling van de Wet toezicht trustkantoren. In de memorie van toelichting geeft de minister aan dat ‘een contractuele geheimhoudingsplicht onvoldoende [MS: is] om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht van artikel 5:20, tweede lid.’8

Op deze plaats wil ik nog memoreren dat de reikwijdte van het fiscale verschoningsrecht, volgens de staatssecretaris, een verhindering vormt voor het uitvoeren van de taak van de inspecteur. Hij geeft begin 2017 het volgende aan ‘Indien de Belastingdienst deze gegevens en inlichtingen over derden niet ontvangt van de notaris of advocaat wordt in bepaalde gevallen niet toegekomen aan een juiste en volledige belastingheffing, wanneer deze inlichtingen niet van de belastingplichtige verkregen worden’.9 De staatssecretaris vervolgt met de constatering ‘dat de Belastingdienst meer inzicht moet hebben in de financiële transacties die advocaten voor een cliënt verrichten via een (bijzondere) rekening.’ Hij verwijst daarbij naar de Wet op het notarisambt (art. 25 lid 9 WNa). Ook in internationaal verband is het idee dat het Nederlandse fiscale verschoningsrecht te ‘breed’ is.10 De OESO lijkt ook voor de fiscaliteit aan te willen koersen op het algemene legal privilege.11 Wat dit tot gevolg heeft, laat zich nu nog niet goed voorspellen. Duidelijk is dat de staatssecretaris voorstander is van maximale fiscale transparantie. Althans, in het vergaren van informatie ten dienste van de belastingheffing. Aansluiting op het algemene legal privilege is echter niet uit te sluiten.