VII.5.2 De indirecte niet-uitvoerende bestuurder

Art. 2:11 BW legt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder hoofdelijk op de bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder. Indirecte commissarissen blijven daarentegen buiten schot. In het licht van het bovenstaande rijst de vraag hoe art. 2:11 BW moet worden uitgelegd indien de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder het monistische bestuursmodel hanteert. Valt onder ‘ieder die ten tijde van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is’ enkel de uitvoerende bestuurder? Of verwijst het laatste woord ‘bestuurder’ in art. 2:11 BW tevens naar de niet-uitvoerende bestuurder?

De wetsgeschiedenis besteedde geen aandacht aan deze kwestie. In de jurisprudentie is de vraag of de indirecte niet-uitvoerende bestuurder via art. 2:11 BW geraakt kan worden, tot op heden evenmin beantwoord. In de literatuur zijn daarentegen wel enkele woorden gewijd aan deze kwestie.

Bulten en Leijten wijzen erop dat uit de tekst van art. 2:11 BW lijkt te volgen dat art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder doorschakelt naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder. Art. 2:11 BW legt de aansprakelijkheid immers hoofdelijk op ‘ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was’.1

Bulten en Leijten vragen zich af of de minister dat wel zo heeft bedoeld. Zij vermoeden van niet. Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen zij erop dat de niet-uitvoerende bestuurder net als de commissaris een toezichthoudende taak heeft. Bovendien trekt de wetgever op tal van punten inhoudelijke parallellen tussen de niet-uitvoerende bestuurder en de commissaris. Nu commissarissen buiten het bereik van art. 2:11 BW vallen, achten voornoemde auteurs het redelijk dat het laatste woord ‘bestuurder’ in art. 2:11 BW enkel naar de uitvoerende bestuurder verwijst.2 Lennarts huldigt eenzelfde standpunt.3 De benadering van Bulten, Leijten en Lennarts pakt gunstig uit voor de indirecte niet-uitvoerende bestuurder. Hij gaat in hun benadering namelijk vrijuit, enkel en alleen vanwege zijn functieaanduiding.

Ik vraag mij af of deze uitleg van art. 2:11 BW wel de juiste is. In navolging van Hanegraaf, ben ik geneigd de vraag of art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder doorschakelt naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder, positief te beantwoorden.4

Een argument voor mijn standpunt ontleen ik aan de tekst van art. 2:11 BW. Bulten en Leijten merken terecht op dat art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder doorschakelt naar ‘ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was’.5 De niet-uitvoerende bestuurder is een bestuurder. Nu de wet geen uitzondering maakt voor de niet-uitvoerende bestuurder, valt hij mijns inziens zonder meer onder de reikwijdte van art. 2:11 BW.

Bulten en Leijten wijzen erop dat de niet-uitvoerende bestuurder evenals de commissaris een toezichthoudende taak heeft.6 Dat spreek ik niet tegen. Zoals ik in het vorige hoofdstuk betoogde, meen ik echter dat de taak van de niet-uitvoerende bestuurder meeromvattend is dan die van de commissaris. Een vergelijking gaat op dit punt dan ook mank.7 Het argument van Bulten, Leijten en Lennarts dat de wetgever de niet-uitvoerende bestuurder op tal van plaatsen gelijkstelt met de commissaris, vind ik evenmin steekhoudend.8 De wetgever stelt de niet-uitvoerende bestuurder inderdaad in verschillende wettelijke bepalingen op één lijn met de commissaris. Ik wijs bijvoorbeeld op art. 2:164a/274a lid 1 BW en art. 2:346 lid 2 BW. Maar wanneer het aankomt op de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder, trekt de wetgever die parallel niet. Integendeel. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht wees de minister er juist herhaaldelijk op dat het beginsel van collectief bestuur in een one tier board onverkort geldt.9 De niet-uitvoerende bestuurder heeft de hoedanigheid van bestuurder en is derhalve als bestuurder verantwoordelijk en eventueel aansprakelijk. Nu art. 2:11 BW is geredigeerd conform het beginsel van collectief bestuur, wordt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder mijns inziens tevens uitgebreid naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder.10 Had de wetgever laatstgenoemde van aansprakelijkheid via art. 2:11 BW willen uitsluiten, dan had het voor de hand gelegen dat hij dat met zoveel woorden in art. 2:11 BW had vastgelegd.11

Tot slot acht ik het standpunt van Bulten, Leijten en Lennarts vanuit dogmatisch oogpunt onzuiver. Valt de indirecte niet-uitvoerende bestuurder niet onder de reikwijdte van art. 2:11 BW, dan verkeert hij in een voordeligere procespositie dan de directe niet-uitvoerende bestuurder indien hij op een van de in § VII.3 besproken collectieve aansprakelijkheidsgronden wordt aangesproken. Voor de directe niet-uitvoerende bestuurder geldt in dat geval immers het uitgangspunt van collegiaal bestuur. Dit betekent dat de directe niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat ten minste één bestuurder de collectieve aansprakelijkheidsnorm heeft overtreden. Vervolgens heeft de directe niet-uitvoerende bestuurder de mogelijkheid zich aan de gevestigde aansprakelijkheid te onttrekken. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de disculpatie rusten niettemin op de directe niet-uitvoerende bestuurder.12 Zoals ik eerder al schreef, betreft de aansprakelijkheid die via art. 2:11 BW op de indirecte bestuurders rust, eveneens een collectieve aansprakelijkheid. Valt de indirecte niet-uitvoerende bestuurder buiten het bereik van art. 2:11 BW, dan treft de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder enkel de indirecte uitvoerende bestuurder. De indirecte niet-uitvoerende bestuurder kan in dat geval slechts in de hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler of op grond van een directe onrechtmatige daad aansprakelijk zijn.13 De stelplicht en de bewijslast rusten in dat geval op de eisende partij.14 Ik zie niet in waarom de indirecte niet-uitvoerende bestuurder in een betere procespositie zou moeten verkeren dan de directe niet-uitvoerende bestuurder wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op een collectieve aansprakelijkheidsgrond.

Tegen deze achtergrond acht ik verdedigbaar dat art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder niet alleen doorschakelt naar de indirecte uitvoerende bestuurder, maar tevens naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder.15 Zoals ik al schreef, heeft de commissaris niets te vrezen. Art. 2:11 BW schakelt slechts de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder door naar de indirecte bestuurders. De indirecte niet-uitvoerende bestuurder loopt dus per definitie meer risico dan de indirecte commissaris.