HR, 03-12-2021, nr. 20/01459

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het arrest van het Hof Amsterdam van 28 januari 2020.1.

Bij dagvaarding van 10 februari 2017 heeft Woningborg een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam tegen de bank, de curator en de notaris. Woningborg heeft daarbij - voor zover in cassatie van belang2.- de volgende vorderingen ingesteld tegen de bank en de notaris:

jegens de bank en de notaris:

(c) hoofdelijke veroordeling om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en/of schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

jegens de bank:

(d) een verklaring voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is;

jegens de notaris:

(f) een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren;

alles vermeerderd met wettelijke rente en proces- en nakosten met rente.3.

Woningborg heeft aan haar vorderingen jegens de bank en de notaris het volgende ten grondslag gelegd. De bankgarantie met de vervaltermijn was geen gelijkwaardige zekerheid voor het 5% depot. Omdat de 5% depots zijn vervangen door de in tijdsduur beperkte bankgarantie kan een deel van de afbouwschade ter grootte van € 419.650 niet meer worden verhaald, terwijl dat zonder vervaltermijn wel mogelijk was geweest. De bank had op grond van haar zorgplicht moeten nagaan of deze specifiek op art. 7:768 BW gebaseerde bankgarantie in overeenstemming is met deze bepaling. De bank had bij afgifte van de bankgarantie niet op de eenzijdige instructie van haar klant de aannemer mogen afgaan. Aan de bank kan worden verweten dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kenbare belangen van zowel de appartementseigenaren als van Woningborg. Dat geldt ook voor de notaris, die geen bankgarantie met een einddatum had mogen accepteren als alternatief voor de 5% depots en evenmin tot uitbetaling van de 5% depots had mogen overgaan.4.

De bank en de notaris hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.

De rechtbank heeft bij vonnis van art. 23 mei 20185.het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft Woningborg niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de bank voor zover het betreft vorderingen van de appartementseigenaren die aan Woningborg zijn gecedeerd, omdat de cessieakten uit 2016 slechts zien op de schadevordering van de appartementseigenaren op de aannemer en niet op een vordering tegen de bank (rov. 4.3). Woningborg is eveneens niet-ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover zij stelt in de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris te zijn gesubrogeerd. Woningborg is naar het oordeel van de rechtbank niet gesubrogeerd in de op zorgplichtschending/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen de bank en de notaris, omdat dit geen vorderingen tot verhaal van afbouwschade betreffen (rov. 4.4). De rechtbank heeft ten slotte afgewezen de vorderingen van Woningborg jegens de notaris respectievelijk de bank voor zover deze zijn gegrond op een jegens Woningborg gepleegde onrechtmatige daad (rov. 4.5-4.7 resp. rov. 4.8-4.9).

Woningborg heeft, onder aanvoering van tien grieven, hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Woningborg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij akte wijziging van eis heeft Woningborg vervolgens haar vordering onder c. aldus gewijzigd, dat ‘de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen’ wordt gewijzigd in ‘de schade van Woningborg c.q. de door middel van cessie door de appartementseigenaren aan Woningborg overgedragen schade ad € 419.650 te betalen’.6.De bank en de notaris hebben de grieven bestreden.

Bij arrest van 28 januari 2020 heeft het hof (voor zover van belang) het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de notaris en de bank als gedaagde, vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening. Tevens heeft het hof de (onder d. en f.) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. Ten slotte heeft het hof de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De overwegingen van het hof laten zich – voor zover relevant voor het cassatieberoep van de notaris – als volgt weergeven:

(i) Het hof begrijpt grief 3 aldus dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar tevens wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen (rov. 3.2).

(ii) Grief 3 is gegrond. Naar Woningborg stelt, hebben de appartementseigenaren ter zake van door hen geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op de notaris en de bank gekregen. Volgens Woningborg bestaat deze schade eruit dat de appartementseigenaren tot een bedrag van € 419.560 geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid, heeft Woningborg mede deze schade vergoed. Daarmee zijn de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg overgegaan en is Woningborg in zoverre getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank (rov. 3.3).

(iii) Ingevolge art. 7:768 lid 1 BW kan de consument-opdrachtgever zonder een beroep te doen op art. 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering, ten hoogste 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij zich een van de gevallen, bedoeld in art. 7:768 lid 2 BW voordoet. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer, onder meer indien de aannemer vervangende zekerheid stelt (art. 7:768 lid 3 BW). Bij de beantwoording van de vraag of een door de aannemer aangeboden zekerheid de vrijgave van het depot rechtvaardigt, is beslissend of de aangeboden zekerheid aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW voldoet (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607) (rov. 3.5).

(iv) In dit geval hebben alle appartementseigenaren gebruik gemaakt van hun bijzonder opschortingsrecht door ieder 5% van het op het desbetreffende appartementsrecht betrekking hebbende bedrag bij de notaris in depot te storten. Daarmee is dus 5% van de totale aanneemsom in depot gestort. Het depot zag dan ook zowel op alle privégedeelten, als op alle gedeelten van het gebouw die tot gezamenlijk gebruik waren bestemd (rov. 3.6).

(v) De notaris heeft ten aanzien van negen van de elf appartementseigenaren het depot vrijgegeven - dat wil zeggen tot een bedrag van € 419.650,- - nadat de aannemer de bankgarantie had gesteld. Naar de notaris ter zitting heeft bevestigd, heeft hij met de appartementseigenaren geen overleg gehad over de inhoud van de bankgarantie. Ingevolge de op de notaris rustende zorgplicht was hij slechts bevoegd het depot vrij te geven indien de bankgarantie voldeed aan de eisen als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW (rov. 3.7).

(vi) De voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen waren zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen (rov. 3.8).

(vii) Door het depot tegen het stellen van een dergelijke bankgarantie vrij te geven heeft de notaris, mede gelet op art. 12.2 en 13 van de Algemene Voorwaarden, niet jegens de appartementseigenaren gehandeld overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt. Voor zover de appartementseigenaren natuurlijke personen zijn die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft de notaris jegens hen tevens gehandeld in strijd met zijn in art. 7:768 lid 3 BW neergelegde wettelijke plicht (rov. 3.8).

(viii) Het verweer van de notaris dat de bankgarantie uitsluitend betrekking had op de privégedeelten en niet (mede) op de tot gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten van het gebouw, kan hem niet baten. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie waren de privégedeelten noch de gemeenschappelijke gedeelten opgeleverd, terwijl het onder de notaris staande depotbedrag strekte tot zekerheid van beide gedeelten. Indien de bankgarantie inderdaad uitsluitend strekte tot vervangende zekerheid met betrekking tot de privégedeelten, impliceert dit, dat het depot is vrijgegeven zonder dat enige zekerheid was gesteld met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten. In dit verband doet niet ter zake of de appartementseigenaren op grond van de garantieregeling rechtstreekse aanspraken op Woningborg tot afbouw van de gemeenschappelijke gedeelten geldend konden maken voordat deze gedeelten waren opgeleverd en een garantiecertificaat aan de vereniging van eigenaars was uitgereikt. Wat van dit standpunt verder zij (niet in geschil is dat ook de gezamenlijke gedeelten onder verantwoordelijkheid van Woningborg uiteindelijk zijn afgebouwd), de contractuele aanspraken van appartementseigenaren en de vereniging van eigenaars jegens Woningborg staan geheel los van het depot dat de appartementseigenaren overeenkomstig art. 12 van de algemene voorwaarden (en, voor zover art. 7:768 BW van toepassing is: overeenkomstig dat artikel) onder de notaris hadden gestort. Ten tijde van het stellen van de bankgarantie strekte dit depot tot zekerheid van afbouw van zowel de privé- als gemeenschappelijke gedeelten (rov. 3.9).

(ix) Het vorenstaande zou anders kunnen zijn, indien de notaris de desbetreffende appartementseigenaren naar behoren had voorgelicht over de omstandigheid dat de zekerheid die zij aan de bankgarantie konden ontlenen illusoir was en dat de appartementseigenaren niettemin met de vrijgave van het depot hadden ingestemd. Hieromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat hij de appartementseigenaren wel heeft geïnformeerd over het bestaan van de bankgarantie, maar dat hij de (tekst van de) bankgarantie niet aan hen heeft verstrekt (rov. 3.10).

(x) De notaris wijst er nog op dat hij de bank vóór het vervallen van de bankgarantie heeft verzocht om uit te keren, dan wel de bankgarantie te verlengen, maar dat de bank dit heeft geweigerd. Aan de notaris kan worden toegegeven dat hij zich aldus de belangen van de appartementseigenaren heeft aangetrokken en dat hij in zoverre heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris; dit doet evenwel niet eraan af dat hij het depotbedrag niet tegen de verstrekte bankgarantie aan de aannemer had mogen uitbetalen (rov. 3.11).

(xi) Het vorenstaande brengt mee dat de notaris jegens de appartementseigenaren niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650,- aan de aannemer vrij te geven (rov. 3.12).

(xii) Het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid heeft ertoe geleid dat de appartementseigenaren na het faillissement van de aannemer niet met een beroep op art. 53 Fw hun afbouwschade met de depots hebben kunnen verrekenen, zich niet op het depot konden verhalen en evenmin hun schade tot beloop van het vrijgegeven depot konden verhalen op de bankgarantie. Dit verlies aan verhaalsmogelijkheid staat in causaal (sine qua non-)verband met de respectieve normschendingen en kan zowel aan de notaris als aan de bank als gevolg van die normschendingen worden toegerekend. Daarmee hebben de appartementseigenaren schade geleden (rov. 3.17).

(xiii) Voor zover de notaris aanvoert dat de schade nog niet vaststaat in het licht van het beroep door Woningborg op de nietigheid/vernietigbaarheid van de bankgarantie, faalt dit betoog. Niet kan worden geoordeeld dat de bankgarantie, op zichzelf bezien, door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, openbare orde of met een dwingende wetsbepaling. De omstandigheid dat de bankgarantie geen vervangende zekerheid behelst, brengt immers niet mee dat de garantie als zodanig in strijd is met art. 3:40 BW (rov. 3.18).

(xiv) De conclusie luidt dat de notaris en de bank ieder een jegens de appartementseigenaren te betrachten norm hebben geschonden en de appartementseigenaren daardoor schade hebben geleden, in hoofdsom begroot op € 419.560,-. Woningborg heeft deze schade aan de appartementseigenaren (in natura) vergoed en is daarmee in de rechten van de appartementseigenaren gesubrogeerd (rov. 3.22).

De notaris heeft tijdig7.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Woningborg heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Woningborg heeft haar standpunt tevens schriftelijk doen toelichten. Voorts heeft Woningborg schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 november 2019, dat door de Hoge Raad was opgevraagd bij het hof en aan partijen is gezonden. De notaris heeft ten slotte gerepliceerd.

Het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW (de 5% regeling)

In art. 7:768 BW is een bijzonder opschortingsrecht opgenomen voor de bouw van een woning in opdracht van een consument. Het wetsartikel maakt onderdeel uit van Afdeling 2 van Titel 7.12 en geldt derhalve slechts voor particuliere opdrachtgevers (de opdracht moet afkomstig zijn van ‘een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’, zie art. 7:765 BW). Het bijzonder opschortingsrecht van art. 7:768 BW is in september 2003 geïntroduceerd in het kader van een meer omvattende wettelijke regeling ter bescherming van de belangen van consumenten die een woning kopen (de Wet koop onroerende zaken).8.Het artikel beoogt de positie van de positie van de particuliere opdrachtgever ten opzichte van de aannemer van een nieuwbouwwoning te versterken.9.

Art. 7:768 BW luidt (thans) als volgt:

1. De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.

2. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van Boek 6 toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.

3. De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.

4. Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 2, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.

Het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 lid 1 BW (ook wel: de ‘5% regeling’) komt er kort gezegd op neer dat de opdrachtgever maximaal 5% van de aanneemsom kan inhouden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot kan storten bij een notaris, in plaats van dit bedrag te betalen aan de aannemer. Aan het bijzondere opschortingsrecht zijn geen voorwaarden verbonden. De opdrachtgever kan dit bedrag altijd inhouden, ook als er geen gebreken bij de oplevering zijn geconstateerd. De opdrachtgever behoudt bij gebruikmaking van het bijzondere opschortingsrecht zijn recht op levering. Het bijzondere opschortingsrecht eindigt ingevolge art. 7:768 lid 2 BW drie maanden na ‘het tijdstip van oplevering’. Daarmee wordt bedoeld het in art. 7:758 lid 1 BW genoemde tijdstip waarop de opdrachtgever het werk al dan niet onder voorbehoud aanvaardt of wordt geacht te hebben aanvaard.10.De notaris zal het depot na drie maanden na de oplevering aan de aannemer moeten overmaken, tenzij de opdrachtgever gebruik wenst te maken van zijn (gewone) opschortingsbevoegdheid op de voet van art. 6:262 BW en kenbaar heeft gemaakt het depot (of een gedeelte daarvan) te willen verlengen (art. 7:768 lid 2 BW). Voor verlenging van het depot is op grond van art. 6:262 BW vereist dat sprake is van een tekortkoming en proportionaliteit tussen het aangehouden depot en de tekortkoming (‘voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt’).

De 5% regeling is in het leven geroepen met het oog op het herstel van bij de oplevering of binnen drie maanden daarna geconstateerde gebreken.11.De termijn van drie maanden wordt daarom ook wel beschouwd als de ‘wettelijke onderhoudstermijn’.12.Het depot fungeert als pressiemiddel van de opdrachtgever jegens de aannemer om tot herstel van gebreken over te gaan.13.Het depot heeft tevens een zekerheidsfunctie.14.Indien binnen drie maanden na de oplevering (alsnog) gebreken worden geconstateerd, dan kan uitbetaling aan de aannemer op grond van art. 6:262 BW worden opgeschort en kan de schade eventueel op het depot worden verhaald.15.Het depot biedt dus ook bescherming aan de consument op het moment dat nakoming blijvend onmogelijk is.16.

Indien noch bij de oplevering, noch gedurende drie maanden na de oplevering, een gebrek wordt geconstateerd, en het depot na drie maanden wordt uitgekeerd aan de aannemer, betekent dat niet dat de opdrachtgever achteraf gezien ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de 5%-regeling en om die reden schadeplichtig is jegens de aannemer.17.Dit volgt ook uit het vierde lid van art. 7:768 BW, tweede volzin.

Op grond van art. 7:769 BW kan van art. 7:768 BW niet ten nadele van de consument-opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW.18.Een (in algemene voorwaarden opgenomen) beding dat ten nadele van de consument-opdrachtgever afwijkt van art. 7:768 BW is derhalve vernietigbaar.19.

Vrijgave depot door notaris na stellen ‘vervangende zekerheid’

Op grond van art. 7:768 lid 3 BW is de notaris verplicht om het depot al eerder dan na drie maanden in de macht van de aannemer te brengen, indien de opdrachtgever daarmee instemt, indien de aannemer vervangende zekerheid stelt of bij een bindende uitspraak is beslist dat het depot niet (langer) gerechtvaardigd is.20.Uit de bepaling volgt dat de notaris moet toetsen of aan de wettelijke vereisten voor het voortijdig eindigen van het depot is voldaan.21.

Bij de invoering van art. 7:768 BW in 2003 is door de wetgever niet duidelijk gemaakt aan welke voorwaarden de door de aannemer gestelde ‘vervangende zekerheid’ moet voldoen voordat het depot door de notaris mag worden vrijgegeven aan de aannemer. In de memorie van toelichting is enkel de bankgarantie genoemd als voorbeeld van vervangende zekerheid.22.In de literatuur is wel aangenomen dat de notaris moet toetsen of de door de aannemer gestelde zekerheid voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW.23.Op grond daarvan dient de aangeboden zekerheid zodanig te zijn dat de vordering ‘behoorlijk gedekt’ is en dat de schuldeiser daarop ‘zonder moeite verhaal zal kunnen nemen’. Zoals blijkt uit art. 6:51 lid 1 BW, is deze bepaling van toepassing indien er een wettelijke plicht bestaat tot het stellen van zekerheid of het stellen van zekerheid een voorwaarde is voor het intreden van enig rechtsgevolg. Betoogd zou kunnen worden dat het stellen van vervangende zekerheid op grond van art. 7:768 lid 3 BW een voorwaarde is voor het vrijgeven van het depot door de notaris, zodat art. 6:51 lid 2 BW daarop van toepassing is. Sommige auteurs betogen evenwel (los van art. 6:51 lid 2 BW) dat de in het kader van art. 7:768 lid 3 BW gestelde bankgarantie een zekerheid moet bieden die gelijkwaardig is aan het depot. Daarvan is sprake als de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot.24.

De Eerste Kamer heeft op 14 mei 2019 de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen aangenomen. In deze wet, die naar verwachting 1 januari 2022 in werking zal treden, worden een aantal wijzigingen aangebracht in art. 7:768 BW. Zo wordt een nieuw tweede lid ingevoegd, met daarin een verplichting voor de aannemer om de opdrachtgever te informeren over zijn opschortingsrecht en de verlenging van het depot. Daarnaast worden de leden 3 en 4 BW, die na invoeging van het nieuwe tweede lid worden vernummerd tot de leden 4 en 5, de term ‘vervangende zekerheid’ vervangen door ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. De memorie van toelichting uit 2016 vermeldt over deze wijziging:25.

“Verder wordt voorgesteld in artikel 7:768 van het BW te verduidelijken dat een vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als dat depot. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft in een overleg aangegeven dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van een bankgarantie als vervangende zekerheid voor de 5% regeling van artikel 7:768 van het BW. Of een bankgarantie een vergelijkbare zekerheid biedt als een depot, hangt af van de wijze waarop de bankgarantie is gesteld. In de praktijk worden vaak bankgaranties gehanteerd die door hun formulering minder zekerheid bieden dan een depot. Bij een depotstelling mag de opdrachtgever het depotbedrag achter de hand houden als stok achter de deur voor het geval gebreken aan het licht komen binnen de onderhoudstermijn. Bij veel bankgaranties wordt extra actie van de opdrachtgever geëist. Ook biedt de bankgarantie vaak alleen zekerheid voor een bedrag ten aanzien waarvan de opdrachtgever heeft aangetoond dat dit opeisbaar van de aannemer is te vorderen en kan dit beperkter zijn dan het depotbedrag. De opdrachtgever zal vaak eerst een procedure aanhangig moeten maken, terwijl dat in vergelijkbare situaties met een depot niet nodig is. Voorgesteld wordt daarom in artikel 7:768 van het BW te verduidelijken dat een vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als dat depot. Om deze reden acht de regering het wenselijk te verduidelijken dat alleen een zekerheid die gelijkwaardig is aan het depot ter vervanging van dat depot kan worden gesteld.”

En bij de artikelsgewijze toelichting:26.

“Met het vervangen van «vervangende zekerheid» door «een aan het depot gelijkwaardige zekerheid» in het vierde lid (het oude derde lid), wordt verduidelijkt dat de vervangende zekerheid dezelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Daarvan is sprake als de zekerheid in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot.”

Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze wijziging is voortgekomen uit een signaal van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie dat in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van bankgaranties als vervangende zekerheid voor de 5%-regeling en dat daarbij vaak bankgaranties worden gehanteerd die minder zekerheid bieden dan het depot bij de notaris. Dergelijke signalen bleken niet uit het in 2009 in opdracht van het WODC opgestelde evaluatierapport; daarin is te lezen dat “vanuit de opdrachtgever bezien [..] er zodoende weinig verschil [bestaat] tussen een bankgarantie of een depotbedrag. Beide leveren genoeg zekerheid tot eventuele uitbetaling”.27.Vanaf 2010 is dit probleem echter wel gesignaleerd in de literatuur28.en jurisprudentie.29.Met de aanstaande wijziging van art. 7:768 BW heeft de wetgever willen verduidelijken dat de vervangende zekerheid dezelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Volgens de memorie van toelichting is daarvan sprake als de zekerheid in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot. Niet gelijkwaardig is een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen wanneer de opdrachtgever (door middel van een bindende beslissing) kan aantonen dat de aannemer in gebreke is gebleven. Het is een verslechtering van de positie van de opdrachtgever als hij eerst moet procederen voordat hij de bankgarantie kan inroepen.30.Evenmin gelijkwaardig is een bankgarantie met een beperkte looptijd of een bankgarantie die automatisch vervalt. De opdrachtgever heeft in dat geval immers geen mogelijkheden meer om bij (nog niet herstelde) gebreken het depot te verlengen op grond van art. 6:262 BW.31.

Het is aannemelijk dat ook reeds op grond van het huidige recht moet worden aangenomen dat de door de aannemer gestelde vervangende zekerheid gelijkwaardig moet zijn aan het depot. Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging blijkt dat de wetgever enkel heeft willen verduidelijken dat de vervangende zekerheid voor het depot een zelfde zekerheid dient te bieden als het depot. Kennelijk was de wetgever van opvatting dat dit ook voorheen al geldend recht was, maar dat dit – gelet op de praktijk waarin bankgaranties worden gesteld die onvoldoende zekerheid bieden – nog niet voldoende duidelijk in de wet tot uitdrukking kwam. Deze uitleg van ‘vervangende zekerheid’ strookt ook met het consumentenbeschermende karakter van art. 7:768 BW. De uitleg sluit ook aan bij de eis van art. 6:51 lid 2 BW dat de vordering door de aangeboden zekerheid ‘behoorlijk gedekt’ moet zijn.

De notaris mag dus ook op grond van het huidige art. 7:768 lid 3 BW niet een depot vrijgeven aan de aannemer als de ter vervangende zekerheid gestelde bankgarantie geen gelijkwaardige zekerheid biedt, tenzij de opdrachtgever met de vrijgave van het depot heeft ingestemd. Met het oog op het beschermingskarakter van art. 7:768 BW mag niet te snel worden aangenomen dat de opdrachtgever heeft ingestemd met het vrijgeven van het depot.32.

Toepassing art. 7:768 BW bij appartementsgebouwen

Een vraag die in de arbitrage en literatuur veelvuldig aan bod is gekomen, is of de opdrachtgever die deelgerechtigde is in een in appartementsrechten gesplitst gebouw, op basis van art. 7:768 BW een deel van de aanneemsom in depot mag houden voor gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex (zoals daken, gevels, portalen, trappenhuizen en liften). Deze vraag werd aanvankelijk (in 2006) ontkennend beantwoord door de Afdeling Arbitrage van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW).33.Deze uitspraak is in de literatuur zeer kritisch ontvangen.34.In latere uitspraken (vanaf 2008) is de Afdeling Arbitrage GIW teruggekomen op haar eerdere uitspraak en heeft zij geoordeeld dat een appartementseigenaar het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW óók kan uitoefenen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw.35.Deze opvatting is ook aanvaard door de Raad van Arbitrage voor de Bouw36.en wordt in de literatuur breed gedeeld.37.

Dat lijkt mij terecht. Een belangrijk argument daarvoor is dat deze opvatting aansluit bij het juridische karakter van het appartementsrecht. Volgens de wettelijke omschrijving in art. 5:106 lid 4 BW omvat het appartementsrecht een aandeel in het in de splitsing betrokken gebouw, alsmede een recht tot het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw (het privégedeelte). De gerechtigde tot een appartementsrecht is derhalve geen eigenaar van het privégedeelte, maar heeft ‘slechts’ een exclusief gebruiksrecht. Alle appartementsgerechtigden zijn gezamenlijk eigenaar van het gehele gebouw, inclusief de privégedeelten, en kunnen slechts gezamenlijk opdracht geven tot de bouw daarvan. Dit brengt mee dat bij de oplevering van een appartementencomplex niet de individuele appartementen aan de individuele appartementsgerechtigden moeten worden opgeleverd, maar het gehele gebouw aan de appartementsgerechtigden gezamenlijk (vertegenwoordigd door de vereniging van eigenaars ingevolge art. 5:126 lid 2 BW). Het ligt derhalve voor de hand om pas van ‘oplevering’ in de zin van art. 7:768 BW te spreken als het gehele gebouw is opgeleverd (dus niet reeds bij de ‘oplevering’ van de privégedeelten).38.

Een ander belangrijk argument is gelegen in de ratio van de 5%-regeling: consumentenbescherming. Waarom zou een koper van een appartementsrecht wél kunnen beschikken over een bijzonder opschortingsrecht voor opleveringsgebreken aan zijn privégedeelte, maar niet voor opleveringsgebreken aan gemeenschappelijke gedeelten, zoals het dak, de lift of het portaal? De koper van het appartementsrecht is mede-eigenaar van het gehele gebouw en heeft derhalve een (financieel) belang bij herstel van de gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten. Indien het bijzondere opschortingsrecht zich niet zou uitstrekken tot de gemeenschappelijke gedeelten zou dit betekenen dat de appartementseigenaar/opdrachtgever minder bescherming geniet dan een koper/opdrachtgever van een eengezinswoning. Laatstgenoemde zou immers wel een pressiemiddel hebben jegens de aannemer ten aanzien van de deugdelijke oplevering van zijn dak en eerstgenoemde niet. Dit zou leiden tot een ongerechtvaardigde rechtsongelijkheid en doet afbreuk aan het consumentenbeschermende karakter van de 5%-regeling.39.

Bovendien is er geen afzonderlijke partij die koper/opdrachtgever van/voor de bouw van de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementengebouw is. Bij een andere opvatting zou er dus een leemte ontstaan in de wettelijke regeling over opleveringsgebreken en zou er geen pressiemiddel c.q. zekerheidsstelling zijn met betrekking tot opleveringsgebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten. Daaraan doet niet af dat de vereniging van eigenaren de aannemer (later) kan aanspreken voor gebreken aan de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw; de vereniging van eigenaren is geen opdrachtgever in de zin van art. 7:768 BW is en voor haar geldt de 5%-regeling dus niet.40.

Hoewel er in de literatuur en de (arbitrage)rechtspraak inmiddels consensus is over de toepassing van art. 7:768 BW bij een appartementengebouw, bestaan in de praktijk nog veel vragen over de uitwerking van de 5%-regeling in dergelijke gevallen.41.Welk gedeelte van de aanneemsom mag de koper van een appartementsrecht bijvoorbeeld inhouden na afloop van de wettelijke onderhoudstermijn (de volle 5% van de aanneemsom of een bedrag dat in verhouding staat tot zijn aandeel in het gehele appartementengebouw)? Mag een appartementseigenaar een bedrag in depot houden voor gebreken aan ieder gedeelte van de gemeenschappelijke gedeelten (of slechts voor het gedeelte waarvan hij daadwerkelijk gebruik maakt)? Zou de vereniging van eigenaars een rol moeten spelen bij de coördinatie van de depotbedragen?42.De moeilijkheid is dat deugdelijke oplevering van het gehele pand de appartementseigenaren gezamenlijk aangaat, terwijl het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW een bevoegdheid is die aan de individuele opdrachtgever toekomt. In het evaluatierapport van de Wet koop onroerende zaken zijn voorgenoemde uitvoeringsproblemen gesignaleerd en is gesuggereerd om de wettelijke regeling uit te breiden.43.De wetgever heeft daarvoor nog geen voorstellen gedaan.44.

Onderdeel 1 komt op tegen de beoordeling door het hof van grief 3 van Woningborg en klaagt dat het hof in rov. 3.2-3.4 en rov. 3.22 ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris bij wijze van subrogatie zijn overgegaan op Woningborg. Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen (1a t/m 1e).

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 3.3 en 3.22 heeft miskend dat de verzekeraar door subrogatie op grond van art. 7:962 lid 1 BW niet meer (of andere) rechten verkrijgt dan die welke de verzekerde ter zake van diens schade als vorderingen tot schadevergoeding op deze derde heeft, omdat het hof niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken:

“of de verbintenis op grond waarvan Woningborg onder 7:962 BW van de notaris vergoeding vordert van hetgeen is uitbetaald aan de appartementseigenaren, dezelfde verbintenis is op grond waarvan, vóór subrogatie, individuele appartementseigenaren schadevergoeding van de notaris hadden kunnen vorderen omdat zij elk afzonderlijk zich, ter verzekering van een correcte oplevering, niet hebben kunnen verhalen op het depotbedrag in de in art 7:768 BW bedoelde situatie (herstel van gebreken; zie hierna).”

Voorts stelt subonderdeel 1a dat het hof, voor zover hij het vorenstaande niet heeft miskend, zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat daaruit niet kan worden opgemaakt dat en waarom iedere individuele appartementseigenaar zijn recht tot verhaal op het depotbedrag onder art. 7:768 BW had kunnen uitoefenen.

Het subonderdeel maakt, op zichzelf beschouwd, niet duidelijk waarom de individuele appartementseigenaren geen verhaalsrecht hadden met betrekking tot de depotbedragen onder de notaris en derhalve vóór de subrogatie in verband met de ten onrechte uitgekeerde depots geen schadevergoeding van de notaris hadden kunnen vorderen (zodat Woningborg ook niet in die schadevergoedingsvorderingen kan zijn gesubrogeerd). De klachten van subonderdeel 1a moeten daarom kennelijk in onderling verband worden gelezen met de subonderdelen 1b en 1c.45.Daarin wordt, samengevat, betoogd dat de door de appartementseigenaren in depot gestorte bedragen op grond van 7:768 lid 1 BW alsmede de toepasselijke algemene voorwaarden bij de aannemingsovereenkomsten (artikelen 12 en 13) slechts zien op herstel van de bij of na oplevering in de woning van de appartementseigenaar geconstateerde gebreken, en zich – anders dan het hof in rov. 3.3 en 3.22 tot uitgangspunt nam – niet uitstrekte tot ‘waarborg van voltooiing van het gebouw’ (althans de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw).

Daarnaast klaagt subonderdeel 1c dat het hof bij de beoordeling van grief 3 van Woningborg ten onrechte niet (kenbaar) heeft betrokken de in feitelijke instanties aangevoerde stelling van de notaris, dat de appartementseigenaren volgens de aannemingsovereenkomsten en de toepasselijke algemene voorwaarden naast hun privégedeelte (appartement) geen rechten hadden ten aanzien van de oplevering c.q. afbouw van gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Volgens de notaris is alleen de vereniging van eigenaars bevoegd om op te treden bij alle zaken die de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zouden betreffen en terzake vorderingen in te stellen. Dat is de reden waarom volgens de tussen Woningborg en de appartementseigenaren geldende Garantieregeling elke appartementseigenaar een eigen certificaat ontving voor zijn privégedeelte en de vereniging van eigenaars een certificaat kreeg na de oplevering voor de gemeenschappelijke gedeelten. Subonderdeel 1c stelt dat in het licht van dit verweer rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.3. ervan is uitgegaan dat het depot van de appartementseigenaren zich uitstrekt tot waarborg van ‘de voltooiing van gebouw’ (gemeenschappelijke gedeelten), terwijl vaststaat dat het depot van elke appartementseigenaar 5% van de aanneemsom was en alleen betrekking had op de realisatie van ieders afzonderlijke privégedeelte.

Subonderdeel 1d bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht, voor zover het hof bij de beoordeling van grief 3 net als in rov. 3.6 en 3.9 ervan uit is gegaan dat het depot van alle appartementseigenaren zag op alle privégedeelten én gemeenschappelijke gedeelten.

Subonderdeel 1e klaagt, eveneens voortbordurend op de voorgaande klachten, dat het hof bij zijn beoordeling van grief 3 van Woningborg ten onrechte niet tot het eindoordeel is gekomen dat Woningborg niet is gesubrogeerd in de rechten/vorderingen van alle appartementseigenaren jegens de notaris tot vergoeding van de verhaalschade en dat de rechtbank Woningborg terecht in zoverre niet-ontvankelijk heeft verklaard voor zover haar schadevorderingen tegen de notaris zijn gebaseerd op subrogatie.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij gaan namelijk uit van een onjuiste perceptie van hetgeen het hof heeft beoordeeld in het kader van grief 3.

Het hof heeft in rov. 3.2 – in cassatie niet bestreden door de notaris – geoordeeld dat Woningborg met grief 3 is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Woningborg in haar op subrogatie gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.3 beoordeeld of de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen. Het hof heeft bij die beoordeling niet getoetst of de appartementseigenaren daadwerkelijk vorderingen tot schadevergoeding te gelde konden maken op de notaris, maar enkel of Woningborg kan zijn gesubrogeerd in de gepretendeerde schadevergoedingsvorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris omdat zij de (gepretendeerde) schade van de appartementseigenaren heeft vergoed. Het hof overweegt immers in rov. 3.3 dat ‘Woningborg in zoverre is getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank’. De beoordeling van de gepretendeerde vorderingen jegens de notaris vindt plaats in rov. 3.5-3.12 en rov. 3.16-3.22. Het oordeel van het hof over grief 3 moet derhalve los worden gezien van de inhoudelijke beoordeling van de (op Woningborg overgegane) vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris.

Anders dan de subonderdelen 1b-1d veronderstellen, heeft het hof in het kader van de beoordeling van grief 3 niet tot uitgangspunt genomen dat het depot van alle appartementseigenaren onder de notaris strekte tot ‘waarborg van de voltooiing van het gebouw’ of zag op zowel de privégedeelten als de gemeenschappelijke gedeelten. Het hof heeft in rov. 3.3 enkel de stelling van Woningborg weergegeven dat de door de appartementseigenaren geleden schade eruit bestond dat zij tot een bedrag van € 419.560,- geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Dat het depot strekte tot waarborg van de voltooiing van het gebouw betreft derhalve geen oordeel of aanname van het hof, althans niet in het kader van de beoordeling van grief 3 (zie hierna evenwel de bespreking van onderdeel 2e, gericht tegen rov. 3.6 en 3.9).

Alle klachten van onderdeel 1 stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 2 is met name gericht tegen rov. 3.5 t/m 3.12, waarin het hof kort samengevat heeft geoordeeld dat de notaris jegens de appartementseigenaren niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650,- aan de aannemer vrij te geven. Het onderdeel bevat zeven subonderdelen (2a t/m 2g).

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof (in rov. 3.5 en rov. 3.7) heeft miskend dat niet slechts beslissend is of de aangeboden zekerheid voldoet aan de eisen van art. 6:51 lid 2 BW, maar of de vervangende zekerheid voldoet aan ‘al het bepaalde’ in art. 6:51 BW. Dit brengt volgens het subonderdeel mee dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met art. 6:51 lid 3 BW, op grond waarvan de aannemer verplicht was om de zekerheid aan te vullen dan wel te vervangen indien de gestelde zekerheid onvoldoende is geworden.

Subonderdeel 2b betoogt, voortbouwend op subonderdeel 2a, dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat, zoals de notaris heeft aangevoerd, het bedoeling was van de aannemer dat de bankgarantie half mei 2016 zou worden verlengd voor de nog niet afgehandelde opleverpunten. Volgens het subonderdeel is daarmee kennelijk gedoeld op de in art. 6:51 lid 3 BW bedoelde mogelijkheid voor de aannemer om de looptijd van de bankgarantie aan te vullen. Het hof heeft, door deze bedoeling van de aannemer niet in zijn oordeelsvorming te betrekken, ten onrechte niet alle relevante omstandigheden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de door de aannemer aangeboden bankgarantie de vrijgave van het depot rechtvaardigde.

De klachten falen. Zij miskennen – zoals hiervoor in 3.7-3.12 is uiteengezet – dat de notaris ingevolge art. 7:768 lid 3 BW (zo nodig gelezen in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW) pas over mag gaan tot vrijgave van het depot indien de gestelde bankgarantie een gelijkwaardige zekerheid biedt als het depot, dan wel – wanneer de bankgarantie geen gelijkwaardige zekerheid biedt – indien de opdrachtgever (uitdrukkelijk) met de vrijgave van het depot heeft ingestemd. Dit betekent dat de notaris op het moment van de vrijgave van het depot zich ervan dient te verzekeren dat de door de aannemer aangeboden zekerheid gelijkwaardige zekerheid biedt als het depot. Die verzekering heeft de notaris niet wanneer hij op het moment van het vrijgeven van het depot geen garanties heeft met betrekking tot de verlenging van de bankgarantie, maar slechts mocht aannemen dat verlenging van de bankgarantie de bedoeling was van de aannemer.

Subonderdeel 2c klaagt – kort samengevat – dat het hof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, omdat ten tijde van het handelen van de notaris in 2015 de stand van het recht (althans de heersende rechtsopvatting) was dat ook sprake was van ‘vervangende zekerheid’ als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW, indien de bankgarantie pas kon worden ingeroepen na een bindende beslissing in een procedure tussen de opdrachtgever en de aannemer of wanneer de bankgarantie een beperkte looptijd had (met dien verstande dat de bankgarantie langer dan drie maanden na het tijdstip van oplevering geldig zou zijn). Het subonderdeel betoogt dat het hof, met zijn oordeel in rov. 3.8, ten oprechte heeft geanticipeerd op de aanscherping van de eisen die aan de aangeboden vervangende zekerheid worden gesteld op basis van de (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.

Deze klacht faalt. Zoals hiervoor in 3.11 is toegelicht, moet worden aangenomen dat ‘vervangende zekerheid’ in het huidige art. 7:768 lid 3 BW moet worden uitgelegd als ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. Met de wijziging van ‘vervangende zekerheid’ in ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’ in de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, heeft de wetgever enkel beoogd te verduidelijken wat reeds geldend recht was. Hieraan doet niet af dat vanaf 2003 – zoals het subonderdeel stelt – ‘staande praktijk’ was dat aannemers bankgaranties stelden met een beperkte looptijd of met de voorwaarde dat een bindende uitspraak moest worden overgelegd. Aan deze onwenselijke praktijk heeft de wetgever kennelijk een einde willen maken door in de wet duidelijker tot uitdrukking te brengen dat de aangeboden zekerheid in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot.

Het hof heeft in rov. 3.8 terecht overwogen dat de onderhavige bankgarantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW. Volgens de voorwaarden van de bankgarantie verviel deze automatisch per 1 juni 2016, waarmee de bankgarantie een looptijd had van nog geen zes maanden, terwijl de oplevering nog niet eens had plaatsgevonden. Door deze korte looptijd (in combinatie met de voorwaarde van de bindende beslissing) was de appartementseigenaar er niet van verzekerd dat de bankgarantie nog geldig was gedurende de gehele termijn van drie maanden na de oplevering van het gehele gebouw, laat staan na verlenging van die termijn bij gebruikmaking van zijn opschortingsbevoegdheid op grond van art. 6:262 BW.

Subonderdeel 2d klaagt dat het hof in rov. 3.5-3.8 verkeerde eisen heeft gesteld aan de taak en verantwoordelijkheid van de notaris als projectnotaris bij de uitvoering van de 5% regeling als bedoeld in art. 7:768 BW. Het subonderdeel betoogt dat de in art. 21 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) opgenomen ministerieplicht meebrengt dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, dat de notaris slechts zijn dienst mag weigeren in de in art. 21 lid 2 Wna opgesomde gevallen en dat de notaris als beheerder van een depot als bedoeld in art. 7:768 BW en ingevolge art. 17 Wna de belangen van alle bij het depot betrokken partijen op onpartijdige wijze behoort te behartigen. Dit brengt volgens het subonderdeel mee dat de notaris vrijgave van het depot aan de aannemer alleen mag weigeren als naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de door de aannemer verlangde vrijgave van het depot tegen een bankgarantie leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, als zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen met een ongeoorloofd doel of gevolg of als de notaris daartoe in de gegeven omstandigheden goede redenen heeft na afweging van het belang van de aannemer tegen het belang van de opdrachtgever(s). Het hof zou hebben miskend dat de notaris het belang van de aannemer bij vrijgave van het depot op grond van art. 7:768 lid 3 BW moest afwegen tegen het belang bij de appartementseigenaren bij de handhaving daarvan en dat de notaris bij die belangenafweging enige beoordeling ruimte dient toe te komen.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde rechtsopvatting. Op basis van art. 7:768 lid 3 BW heeft de notaris geen discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de vrijgave van het depot. Deze bepaling bevat een duidelijke norm: de notaris geeft het depot slechts vrij aan de aannemer als de door de aannemer aangeboden bankgarantie kan worden aangemerkt als ‘vervangende zekerheid’ als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW (dat wil zeggen als de bankgarantie dezelfde zekerheid biedt als het depot). Als daarvan geen sprake is, dan mag de notaris het depot niet vrijgeven. De notaris mag geen belangenafweging maken. Art. 7:768 BW biedt naar zijn strekking (consumentenbescherming) ook geen ruimte om het depot aan de aannemer vrij te geven terwijl geen vervangende zekerheid is gesteld op grond van een afweging van de belangen van de partijen. Subonderdeel 2d faalt derhalve.

Subonderdeel 2e is gericht tegen (in het bijzonder) rov. 3.6 en 3.9, waarin het hof kort samengevat heeft geoordeeld dat het onder de notaris gestorte depot van alle appartementseigenaren strekte tot zekerheid van afbouw van zowel de privé- als gemeenschappelijke gedeelten. De klachten van subonderdeel 2e zijn min of meer gelijk aan de klachten van de subonderdelen 1b en 1c.

Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vraag of een individuele appartementseigenaar die als opdrachtgever deelgerechtigde is in een in appartementsrechten gesplitst gebouw, het bijzondere opschortingsrecht van art. 7:768 BW kan doen gelden met betrekking tot de ‘gemeenschappelijke gedeelten’. Kort samengevat wordt daartoe aangevoerd dat het hof ten onrechte niet relevant heeft geacht wat de appartementseigenaren over de uitoefening van hun bijzondere opschortingsrecht zijn overeengekomen met de aannemer en Woningborg. Verder klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het verweer van de notaris dat de depots volgens de aannemingsovereenkomsten, de algemene voorwaarden en de garantieregeling van Woningborg alleen zagen op de ‘privé-gedeelten’ en niet op de oplevering en afbouw van de ‘gemeenschappelijke gedeelten’.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat, zoals hiervoor toegelicht in 3.13-3.15, ingevolge art. 7:768 BW het bijzondere opschortingsrecht van de consument-opdrachtgever, in het geval van de bouw van een appartementengebouw, zich óók kan uitstrekken tot verzekering van een deugdelijke oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het bouw. Anders dan de notaris in cassatie in repliek (zie onder nr. 3) heeft aangevoerd, was dit ook in 2015 reeds de heersende rechtsopvatting in de literatuur en arbitrage.

De notaris heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat in de onderhavige zaak de depots en de ter vervanging daarvan door de aannemer gestelde bankgarantie, op grond van (de toelichting op) art. 12 en 13 van de Algemene Voorwaarden bij de aannemingsovereenkomsten, slechts strekten tot zekerheid voor de oplevering van de privégedeelten en niet voor oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten en dat de kosten van de afbouw van de gemeenschappelijke gedeelten derhalve niet op de depots konden worden verhaald.46.In deze artikelen uit de Algemene Voorwaarden en in het bijzonder de Algemene Toelichting is het volgende vermeld (mijn onderstreping):

“Artikel 12

1. De verkrijger kan, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op levering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag, in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij de notaris.

2. Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:

a. Indien de ondernemer bij aankondiging van de oplevering van het privé-gedeelte ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt, die bij de oplevering ingaat. De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder van het origineel van de bankgarantie op. (…)

(…)

3. De notaris brengt een eventueel depot in de macht van de ondernemer nadat drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé-gedeelte, tenzij de verkrijger van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken.(…)

(…)

Artikel 13

Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde financiële instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:

a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé-gedeelte, tenzij de verkrijger voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de verkrijger aan de notaris tevens mee tot welk bedrag de bankgarantie moet worden gehandhaafd;

(…)”

“Artikel 12 en 13 Opschortingsrecht

(…)

Het depot of de vervangende zekerheid is bedoeld als zekerheid voor het herstel door de ondernemer van bij de oplevering van het privé-gedeelte geconstateerde gebreken, alsmede gebreken die zich binnen 3 maanden na de oplevering van het privé-gedeelte voordoen.”

Het hof heeft niet expliciet gerespondeerd op dit verweer van de notaris, maar een verwerping van het verweer ligt besloten in rov. 3.6. Daarin heeft het hof geoordeeld dat het depot zag op zowel alle privégedeelten als op alle gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, omdat door alle appartementseigenaren 5% van de totale aanneemsom in depot was gestort. Dat oordeel is juist. Ervan uitgaande – dit is in cassatie niet bestreden – dat door de appartementseigenaren 5% van de totale aanneemsom in depot is gestort (overigens ging het oorspronkelijk om 10%, zie onder 1.6) én vaststaat dat in die aanneemsom ook was begrepen (de bouw van) het aandeel van de desbetreffende koper/opdrachtgever in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw, is er immers geen andere conclusie mogelijk dan dat (het de bedoeling was dat) het depot zowel zag op de privégedeelten als op de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Die conclusie is ook in lijn met wat hiervoor is opgemerkt over de 5%-regeling bij de bouw van appartementsgebouwen (zie onder 3.14-3.17). Het bepaalde in de Algemene Voorwaarden en de Algemene Toelichting kan dat niet anders maken, nu er daar blijkbaar vanuit wordt gegaan dat alleen een depot is gestort voor de privégedeeltes, waarbij er dan kennelijk een splitsing is gemaakt in de aanneemsom in een gedeelte dat betrekking heeft op (de bouw van) het privégedeelte van een individuele appartementseigenaar en een gedeelte dat betrekking heeft op (de bouw van) het aandeel van de individuele appartementseigenaar in de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.47.In de onderhavige zaak is dat echter niet aan de orde.

Dat ervan uit moet worden gegaan dat de depots ook zagen op de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, geldt temeer waar het gaat om de depots van de appartementseigenaren die consument zijn. Op grond van art. 7:769 BW kan immers niet ten nadele van de consument-opdrachtgever worden afgeweken van art. 7:768 BW.

Het oordeel van het hof is ook niet onjuist of onbegrijpelijk, waar het in rov. 3.9 heeft overwogen dat niet ter zake doet of de appartementseigenaren op grond van de garantieregeling rechtstreekse aanspraken op Woningborg tot afbouw van de gemeenschappelijke gedeelten geldend konden maken voordat deze gedeelten waren opgeleverd en een garantiecertificaat aan de VvE was uitgereikt. Het hof heeft terecht overwogen dat de contractuele aanspraken van de appartementseigenaren en de VvE jegens Woningborg geheel los staan van het depot dat de appartementseigenaren onder de notaris hadden gestort.

Subonderdeel 2f is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof heeft overwogen dat het anders had kunnen zijn indien de notaris de desbetreffende appartementseigenaren naar behoren had voorgelicht over de omstandigheid dat de zekerheid die zij aan de bankgarantie konden ontlenen illusoir was en dat de appartementseigenaren niettemin met de vrijgave van het depot hadden ingestemd, hetgeen niet is gesteld of gebleken.

Het subonderdeel bevat in de eerste plaats een klacht die voortbouwt op (met name) de subonderdelen 2a-2c. Deze klacht faalt om dezelfde redenen.

De tweede klacht van het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2d en deelt hetzelfde lot.

Het subonderdeel klaagt voor het overige dat het oordeel van het hof dat de notaris de appartementseigenaren niet naar behoren heeft ingelicht, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de notaris niet gehouden was om de inhoud van de bankgarantie aan de appartementseigenaren voor te leggen. Op grond van art. 12 van de Algemene Voorwaarden trad de notaris op als bewaarder van de bankgarantie en moest hij als bewaarder slechts beoordelen of de bankgarantie aan art. 13 van de Algemene Voorwaarden voldeed. Op grond van art. 12 lid 2 a van de Algemene Voorwaarden moest de aannemer – en dus niet de notaris – een kopie van de bankgarantie aan de appartementseigenaren sturen, aldus het subonderdeel.

In het midden kan blijven of de notaris al dan niet gehouden was om de bankgarantie aan de appartementseigenaren te sturen of hen naar behoren in te lichten over de inhoud daarvan. Niet bestreden is immers dat de appartementseigenaren niet met de vrijgave van het depot hebben ingestemd. Nu vaststaat dat de bankgarantie geen vervangende zekerheid was als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW en de appartementseigenaren evenmin met de vrijgave van het depot hebben ingestemd, staat tevens vast dat de notaris de depotbedragen niet tegen de verstrekte bankgarantie aan de aannemer had mogen uitbetalen. De notaris heeft derhalve geen belang bij deze klachten.

Subonderdeel 2g komt op tegen rov. 3.11 met klachten die voortborduren op de subonderdelen 2a-2f48.en het (hierna te bespreken) subonderdeel 3b. Deze klachten hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven geen bespreking.

Onderdeel 3 ziet op de oordelen van het hof over de schade en het causaal verband in (met name) rov. 3.17 en 3.18. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (3a t/m 3c).

Subonderdeel 3a bevat een voortbouwklacht tegen rov. 3.16-3.22. Deze klacht deelt het lot van de andere klachten en kan dus evenmin slagen.

Subonderdeel 3b klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 3.17 e.v. bij de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding ten onrechte ervan is uitgaan dat het ‘vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid’ heeft plaatsgevonden. Het subonderdeel stelt, voortbouwend op onderdeel 2, dat de door de aannemer gestelde bankgarantie naar de toen geldende heersende rechtsopvatting kwalificeerde als ‘vervangende zekerheid’ als bedoeld in art. 7:768 lid 2 BW. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de subonderdelen 2a-2c.

De tweede klacht van subonderdeel 3b houdt – kort samengevat – in dat het hof ten onrechte niet, dan wel niet op voldoende kenbare wijze, bij zijn beoordeling heeft betrokken het door de notaris gevoerde verweer dat causaal verband ontbreekt tussen de door Woningborg gevorderde schade (het verlies aan verhaalsmogelijkheid) en de vrijgave van het depot door de notaris, omdat de bank – ondanks herhaalde verzoeken van de notaris vóór het verstrijken van de bankgarantie – heeft geweigerd om de bankgarantie uit te keren dan wel te verlengen.

De klacht faalt. Het in subonderdeel 3b genoemde causaliteitsverweer van de notaris bevat geen essentiële stellingen waarop het hof had moeten responderen. De notaris heeft althans geen belang bij zijn klacht over het passeren van dit verweer. Uit de enkele omstandigheid dat de bank óók heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade kan immers niet worden afgeleid dat geen sprake is van causaal verband tussen de normschending van de notaris en de schade. Mijns inziens is op basis van de vaststaande feiten en oordelen in deze zaak geen andere conclusie mogelijk dan dat dit causale verband aanwezig is. Zonder de normschending van de notaris waren de depots immers niet vrijgegeven aan de aannemer (althans niet zonder vervangende zekerheid), en was een weigering van de bank om uit te betalen dan wel een verzoek tot verlenging van de bankgarantie niet nodig geweest. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de schade (het verlies aan verhaalsmogelijkheid van de appartementseigenaren) in causaal (sine qua non-)verband staat met de normschending van de notaris en ook aan de notaris kan worden toegerekend.

Subonderdeel 3c richt ten slotte klachten tegen rov. 3.18. Het hof heeft daarin onder meer het verweer van de notaris verworpen, inhoudende dat de schade nog niet vaststaat in het licht van het beroep van Woningborg op de nietigheid of vernietigbaarheid van de bankgarantie. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de bankgarantie, op zichzelf bezien, door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, openbare orde of met een dwingende wetsbepaling.

De eerste klacht van subonderdeel 3c bouwt voort op onderdeel 2 en heeft geen zelfstandige betekenis. De tweede klacht strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de voorwaarden van de bankgarantie (de vervaltermijn dan wel het vereiste van een bindende uitspraak) strijdig zijn met een dwingende wetsbepaling (art. 7:768 lid 3 ) en om die reden partieel nietig ex art. 3:40 BW. Deze klacht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de omstandigheid dat de bankgarantie geen vervangende zekerheid behelst niet meebrengt dat de garantie als zodanig nietig is. Niet de bankgarantie was in strijd met art. 7:768 lid 3 BW, maar het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G