Rb. Overijssel, 23-12-2015, nr. 4654000 VV EXPL 15 – 133

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 4654000 VV EXPL 15 – 133

Datum : 23 december 2015

wonende te [plaats] ,

eiseres,

verder te noemen [eiseres] ,

gemachtigde mr. M.G.N. de Jonge,

toevoeging aangevraagd,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TSN THUISZORG B.V.,

gevestigd te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen TSN,

vertegenwoordigd door mr. M. Nijmeijer-Reinders, bedrijfsjurist.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding in kort geding van 8 december 2015. De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2015 plaatsgevonden.

Beide partijen zijn verschenen en hebben de standpunten toegelicht, TSN aan de hand van hun pleitnota. Ter zitting is ook verschenen mevrouw [T] , functionaris p&o bij TSN.

Aan TSN is met ingang van 30 november 2015 voorlopig surseance van betaling verleend. Mevrouw Nijmeijer is blijkens de ter zitting overgelegde procesvolmacht met medewerking van de beide bewindvoerders ter zitting verschenen. Aldus is voldaan aan artikel 231 lid 3 Fw.

[eiseres] vordert, kort samengevat, betaling van haar salaris van € 242,84 bruto per vier weken met ingang van 1 augustus 2015 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, de loonbetalingsachterstand vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van TSN in de proceskosten.

TSN heeft de vordering tegengesproken en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

Tussen partijen staat het volgende vast.

TSN is een thuiszorgorganisatie. [eiseres] is op 23 april 2007 in loondienst van TSN getreden, laatstelijk in de functie van huishoudelijke hulp 1. Haar salaris bedraagt € 242,84 bruto per vier weken. Zij verricht haar arbeid gewoonlijk in Kampen. Vanaf 19 mei 2014 is [eiseres] arbeidsongeschikt wegens ziekte. Zij zit thans in het tweede ziektejaar.

TSN heeft ten gevolge van bezuinigingen een reorganisatie doorgevoerd waarbij landelijk ongeveer 300 thuiszorgmedewerkers zijn ontslagen. Ook aan [eiseres] is in verband met deze reorganisatie op 11 mei 2015 een brief toegestuurd waarin, kort samengevat, staat dat ten gevolge van bezuinigingen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] moet eindigen en dat in verband daarmee een ontslagaanvraag zal worden ingediend bij UWV. In de brief staat ook:

Onze voorkeur gaat er echter naar uit om in onderling overleg met u tot een beëindiging van uw arbeidsovereenkomst te komen. U kunt dan ook aanspraak maken op een WW-uitkering. Dit voorkomt een lange procedure bij UWV. Uw voordeel is dat wij bereid zijn om u financieel extra tegemoet te komen als u ermee instemt om op deze manier de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Als u hiertoe besluit, zal TSN een extra vergoeding van bruto € 300 uitkeren. Tevens heeft u dan de mogelijkheid om 50% van uw wachtgeld ineens uitbetaald te krijgen.

Bij deze brief is een beëindigingsovereenkomst gevoegd. [eiseres] heeft die overeenkomst ondertekend. In de overeenkomst staat onder meer dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2015 zal eindigen. In de overeenkomst is het volgende artikellid opgenomen:

Werknemer verklaart hierbij er volledig van op de hoogte te zijn dat Werkgever nimmer kan garanderen dat acceptatie van deze beëindigingsovereenkomst geen negatieve gevolgen heeft voor een toekenning van een uitkering krachtens de Sociale Verzekeringswetten, zoals een WW-uitkering. Of aan Werknemer wel of geen uitkering wordt toegekend krachtens de Sociale verzekeringswetten, of dat er eventueel een strafkorting wordt toegepast en/of de uitkering wordt opgeschort, brengt geen wijziging in deze beëindigingsovereenkomst.

TSN heeft de door [eiseres] ondertekende vaststellingsovereenkomst op 2 juni 2015 ontvangen, waarna op 4 juni 2015 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en [T] .

[eiseres] komt niet in aanmerking voor een ziektewetuitkering omdat zij ontslag heeft genomen.

De kantonrechter zal de vordering van [eiseres] toewijzen omdat de kans dat de loonvordering in een gewone procedure zal worden toegewezen dermate groot is, dat op die uitkomst een voorschot kan worden genomen. Daartoe is het volgende redengevend.

Het spoedeisend belang is weliswaar bestreden, maar staat voldoende vast gelet op de aard van de vordering van [eiseres] , een loonvordering.

Ter zitting is namens TSN verklaard dat voorafgaand aan de ontslagronde een informatiebijeenkomst voor het personeel heeft plaatsgevonden. Tijdens die bijeenkomst is aan zieke werknemers geadviseerd niet in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat dat kan leiden tot weigering van een eventuele ziektewetuitkering. [eiseres] heeft die bijeenkomst niet bijgewoond, maar dat kan haar in redelijkheid niet worden verweten omdat zij stelt dat zij wegens ziekte was verhinderd, en het tegendeel niet aannemelijk is geworden.

De brief van 11 mei 2015 is een algemene brief die aan alle werknemers is verzonden, ook aan de zieke werknemers. In de brief staat niets opgenomen wat de gevolgen van een beëindiging met wederzijds goedvinden kunnen zijn indien een werknemer ziek is. Er wordt in de brief niet gesproken over een ziektewetuitkering, wel over een werkeloosheidsuitkering. Van [eiseres] kan in redelijkheid niet worden verwacht dat zij uit zichzelf op de hoogte is van de mogelijke consequentie van een beëindiging met wederzijds goedvinden voor het recht op een ziektewetuitkering vanwege artikel 45 lid 1 sub j ZW. Uit de eisen van goed werkgeverschap volgt dat TSN [eiseres] daarover behoorlijk en volledig informeert. TSN heeft weliswaar gesteld dat zij maandenlang niets meer van [eiseres] had gehoord, maar dat laat onverlet dat [eiseres] zich bij TSN niet hersteld had gemeld. TSN mocht er dan ook niet van uitgaan dat [eiseres] intussen wel hersteld was.

Op 4 juni 2015 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en [T] . Volgens [eiseres] ging dat gesprek uitsluitend over de vraag of zij het wachtgeld maandelijks wilde laten uitkeren dan wel wilde afkopen. Volgens [T] heeft zij [eiseres] gebeld omdat de beëindigingsovereenkomst door haar was ondertekend en zij wilde nagaan of [eiseres] nog steeds arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Zij heeft ter zitting verklaard dat [eiseres] haar tijdens het telefoongesprek niet uitdrukkelijk heeft gezegd dat zij inmiddels was hersteld. De kantonrechter is ook daarom van oordeel dat TSN ervan uit had moeten gaan dat [eiseres] nog steeds ziek was. Ter zitting heeft [T] ook verklaard dat indien [eiseres] in het telefoongesprek had gezegd dat zij nog steeds ziek was, de ondertekende beëindigingsovereenkomst terzijde was gelegd en nader overleg had plaatsgevonden in verband met de mogelijke gevolgen daarvan voor een ziektewetuitkering.

De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat TSN [eiseres] niet naar behoren heeft geïnformeerd omtrent de mogelijke consequentie van de aanvaarding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor een ziektewetuitkering, en dat TSN niet ervan mocht uitgaan dat [eiseres] weer hersteld was.

Weliswaar bevat de beëindigingsovereenkomst de hiervoor geciteerde bepaling 1.2, maar waar het om gaat is dat TSN [eiseres] voorafgaand aan de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst naar behoren had moeten informeren over de mogelijke gevolgen van de instemming met het ontslag voor een ziektewetuitkering.

Het een en ander betekent dat [eiseres] een beroep op dwaling toekomt. Indien zij had geweten dat zij mogelijk niet voor een ziektewetuitkering in aanmerking kwam, dan had zij het aanbod van TSN niet aanvaard. Dit betekent dat de beëindigingsovereenkomst namens [eiseres] bij brief van 12 november 2015 met succes wegens dwaling buitengerechtelijk is vernietigd. [eiseres] is dus nog steeds in loondienst van TSN en heeft recht op haar salaris conform de regels voor het tweede ziektejaar.

Het verweer van TSN dat [eiseres] gedurende het tweede ziektejaar recht heeft op € 232,01 in plaats van € 242,84 bruto per vier weken is door [eiseres] gemotiveerd bestreden en niet aannemelijk geworden. De kantonrechter zal daarom het gevorderde loon van € 242,84 per vier weken ingaande 1 augustus 2015 toewijzen tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Uiteraard betekent de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst dat hetgeen [eiseres] uit dien hoofde van TSN heeft ontvangen dient te worden terugbetaald dan wel te worden verrekend met hetgeen [eiseres] thans toekomt. Het gaat om een bedrag van € 825,22 bruto. Dat is omgerekend ongeveer 13½ weken salaris.

Het ligt voor de hand het een en ander met elkaar te verrekenen. Dit betekent in grote(re) lijnen dat het salaris tot en met oktober 2015 feitelijk al is voldaan. De wettelijke verhoging, gematigd tot 10%, zal daarom worden toegewezen over het per heden en per saldo verschuldigde salaris.

De wettelijke rente over het per heden achterstallige salaris plus de wettelijke verhoging zal gemakshalve met ingang van heden worden toegewezen.

TSN dient als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De begroting van de proceskosten zal in verband met de door [eiseres] aangevraagde toevoeging worden aangehouden tot uiterlijk twee maanden na heden. [eiseres] dient de kantonrechter te informeren zodra een toevoeging is verleend dan wel is afgewezen. Daarna zal de proceskostenveroordeling worden begroot.

De kantonrechter:

1. veroordeelt TSN tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen € 242,84 bruto per vier weken vanaf 1 augustus 2015 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% over het bedrag van het per heden en per saldo verschuldigde salaris, het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2015 tot de dag van de algehele voldoening;

2. veroordeelt TSN in de nader te begroten proceskosten aan de kant van [eiseres] ;

3. draagt [eiseres] op binnen twee maanden na heden de rechtbank te informeren over de toevoegingsaanvraag en een eventuele toevoeging over te leggen;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 december 2015.