14.2.2 Omzetting van schuld in aandelen als wijze van storting in geld

De meerderheid van de schrijvers1 is van mening dat bij omzetting van een vordering in aandelenkapitaal, voldoening aan de stortingsverplichting in beginsel geschiedt door verrekening in de zin van artikel 6:127 BW en dat dit is te beschouwen als een storting in geld. De vennootschap heeft een vordering op de aandeelhouder tot storting op de aandelen en de aandeelhouder heeft een vordering op de vennootschap uit hoofde van geldlening of anderszins. Door verrekening gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet. In het onderstaande geef ik een, overigens niet uitputtend, overzicht van schrijvers die deze theorie aanhangen.

Honée2 meent dat schuldverrekening in juridische zin voldoening van een geldschuld is en niet de inbreng in natura vormt. Wel meent hij dat er vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming redenen zijn om deze toch te onderwerpen aan een overeenkomstige regeling als geldt voor de inbreng in natura, teneinde te voorkomen dat de regeling ten aanzien van inbreng in natura eenvoudig is te omzeilen door een verkoop van de activa aan de vennootschap en vervolgens een verrekening met de stortingsplicht.

Buijn3 constateert dat de storting op aandelen krachtens een vereffeningsovereenkomst, waarbij krachtens de wil van de vennootschap en de wederpartij verrekening plaatsvindt, mogelijk is, ongeacht de gegoedheid van de vennootschap. Hij baseert dit mede op een arrest van de Hoge Raad van 25 juni 19694 waarbij de verrekening ten belope van het nominale bedrag van een afgewaardeerde vordering werd gesanctioneerd. Naast de mogelijkheid van een overeengekomen compensatie meent hij dat ook inbreng van een vordering denkbaar is, waarop de bepalingen omtrent inbreng in natura van toepassing zijn. Buijn meent dat nu deze beide gevallen in wezen tot een storting op aandelen leiden, hij niet inziet waarom er verschillen ten aanzien van de in acht te nemen formaliteiten zouden zijn. Terecht heeft, zo meent hij, de wetgever beide figuren in het toenmalige artikel 2:94c BW over één kam geschoren.

Ook Bressers5 meent dat inbreng door verrekening een vorm van inbreng in geld is. De stortingsplicht van de aandeelhouder is in beginsel een geldschuld. De nemer van het aandeel heeft een vordering op de vennootschap die wordt verrekend met de geldschuld die de nemer van de aandelen heeft jegens de vennootschap uit hoofde van zijn stortingsplicht.

Dortmond6 meent dat wat door sommigen inbreng van een vordering wordt genoemd, niets anders is dan verrekening. De vennootschap geeft aandelen uit tegen storting in geld aan iemand die een vordering op de vennootschap heeft. De vennootschap kan zich op de verrekening beroepen, waarmee de schuld die de nemer van de aandelen uit hoofde van de stortingsplicht heeft vervalt, voor zover het bedrag van de vordering gelijk of hoger is. Bij storting in geld na de oprichting is er geen inbrengcontrole. Hij meent dat inbreng door verrekening niet een afzonderlijke vorm van inbreng in natura is, maar moet worden gezien als inbreng in geld. Van een inbreng door verrekening van schulden tussen de vennootschap en haar aandeelhouder moet worden onderscheiden de inbreng van een vordering van een derde op de vennootschap. In dat geval is wel sprake van een inbreng in natura. Bij verrekening is het uitgangspunt dat de nemer van het aandeel een geldschuld uit hoofde van zijn stortingsplicht heeft jegens de vennootschap. Deze geldschuld kan worden verrekend, zo meent Dortmond, met een vordering die de nemer op de vennootschap heeft. De nemer is niet bevoegd tot verrekening ingevolge artikel 2:80 lid 4/2:191 lid 3 BW; de vennootschap is dat wel. Voorts kunnen partijen verrekening overeenkomen.7

Ook Schutte-Veenstra8 meent dat inbreng door verrekening een vorm is van inbreng in geld. De stortingsplicht van de aandeelhouder, zo meent zij, is in beginsel een geldschuld. De nemer van het aandeel heeft een vordering op de vennootschap die wordt verrekend met de geldschuld die de nemer van de aandelen heeft jegens de vennootschap uit hoofde van zijn stortingsplicht. De vennootschap is bevoegd tot verrekening. Bovendien kunnen beide partijen verrekening overeenkomen.

Maeijer9 constateert dat ten aanzien van de verplichting tot storting de aandeelhouder en de voormalige aandeelhouder niet bevoegd zijn tot verrekening van hun schuld. De vennootschap kan zich echter wel op verrekening beroepen. Ook kan bij overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap verrekening plaatsvinden. Hij constateert dat voor het van kracht worden van Boek 2 BW, medio 1976, de corresponderende bepaling aldus luidde: Ten aanzien van de verplichting tot storting op een aandeel heeft nimmer schuldverrekening plaats. Maar reeds onder vigeur van deze oude bepaling werd, zo stelt hij, aanvaard dat het aan de vennootschap wel vrijstaat zich op verrekening of compensatie te beroepen tegenover de houder van een niet volgestort aandeel wanneer deze laatste haar tot betaling van een schuld zou aanspreken.10 Vandaar dat de bepaling bij de vaststellingswet Boek 2 BW in deze zin werd aangepast.

Beckman en Krens11 delen de heersende opvatting dat bij storting op aandelen ook kan zijn overeengekomen dat de storting geschiedt door inbreng van of verrekening met een vordering van de inbrenger. Dit zien zij alleen anders als het gaat om verrekening van een vordering die is ontstaan door een niet-zakelijke transactie. Gaat het om een vordering van de inbrenger op een derde, dan is sprake van inbreng anders dan in geld.

Van Solinge en Nieuwe Weme12 handhaven de mening van Maeijer uit 2000. Ten aanzien van de verplichting tot storting op aandelen in een NV of BV zijn de aandeelhouders en, in geval van artikel 2:90/2:199 BW, de voormalige aandeelhouders, niet bevoegd tot verrekening van hun schuld. Zie artikel 2:80 lid 4/2:191 lid 3 BW. De vennootschap kan zich wel eenzijdig op verrekening beroepen. Naast het eenzijdig beroepen op verrekening zien zij de verrekening van de volstortingsschuld bij overeenkomst. Bij overeenkomst tussen aandeelhouder en NV of BV kan verrekening van de schuld tot volstorting plaatsvinden. Een dergelijke verrekening kan, zo menen zij, niet plaatsvinden bij oprichting van de vennootschap, maar slechts daarna.

Huizink13 constateert dat in het algemeen verrekening wordt gezien als een storting in geld; immers de aandelen worden tegen storting in geld uitgegeven waarna de vennootschap zich op verrekening beroept. Artikel 2:80 lid 4 BW, zo meent hij, staat evenmin in de weg aan een overeenkomst tot verrekening. Niet ontkend kan worden, zo meent hij, dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat de naamloze vennootschap met één of meer aandeelhouders-crediteuren samenspant ten detrimente van de overige crediteuren van de naamloze vennootschap.14 De overeenkomst tot verrekening moet, meent hij, ‘wel goed in het garen gehangen worden’, zoals het vonnis van Rechtbank Groningen van 3 augustus 200515 laat zien. Volgens de door de faillissementscurator tot volstorting van zijn aandelen aangesproken aandeelhouder was de vordering tot volstorting verrekend met vorderingen uit hoofde van geleverde diensten aan de vennootschap. Deze diensten waren evenwel niet verricht door de aandeelhouder, maar door een dochtervennootschap van de aandeelhouder. Niettegenstaande het feit dat de verrekening was verwerkt in de jaarrekeningen van de vennootschap, en bleek uit het aandeelhoudersregister en de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister, achtte de rechtbank verrekening niet mogelijk, omdat de te verrekenen vordering op de vennootschap niet toebehoorde aan de aandeelhouder, maar aan een dochtermaatschappij van de aandeelhouder. Huizink meent dat men daar anders over kan denken; uit niets blijkt dat verrekening van de stortingsplicht niet ook mogelijk zou zijn in een meerpartijenverhouding. Zolang de vennootschap maar met de settlement of netting instemt, kan daar zijns inziens evenmin als tegen verrekening tussen aandeelhouder en vennootschap bezwaar tegen bestaan. Storting door middel van inbreng van een vordering die een derde op de vennootschap heeft, is een inbreng anders dan in geld en aan de desbetreffende bepaling onderworpen.16

Ook de NBA handreiking 112917 constateert dat in de juridische literatuur overwegend wordt aangenomen dat storting door verrekening een bijzondere vorm van storting in geld is. Met de aandeelhouder kan dus worden overeengekomen dat deze aan zijn stortingsplicht kan voldoen door verrekening (geheel of voor een deel) met een tegenvordering die hij op de vennootschap heeft. Eén of meer vorderingen worden omgezet in kapitaal; aldus wordt vreemd vermogen omgezet in eigen vermogen. Een beschrijving en een verklaring als bedoeld in artikel 2:94a/2:94b BW zijn daarbij niet verreist. Het is aan het bestuur om de realiteit van de vordering te beoordelen en deze wijze van storting al dan niet te aanvaarden.

Portengen en Groenland18 menen dat indien storting geschiedt door verrekening, deze storting niet aan controlevoorschriften onderworpen is. Verrekening moet worden beschouwd als een variant van storting in contanten.

Ook Wolf19 meent met een beroep op de wetsgeschiedenis dat verrekening moet worden gezien als een storting in geld. Immers, de aandelen worden tegen storting in geld uitgegeven, waarna de vennootschap zich op verrekening beroept.20