5.5.4.2 Uitzondering 1: grote ondernemingen

De eerste uitzondering is bijna één op één uit de Duitse vertaling van de Tiende Richtlijn overgenomen in § 5 Nr. 1 MgVG. Indien in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het fusievoorstel minstens één van de deelnemende vennootschappen meer dan 500 werknemers heeft en werkt met een systeem van medezeggenschap, bestaat een verplichting tot onderhandelen. Het valt op dat de wettekst – in lijn met de Duitse versie van de Tiende Richtlijn – uitgaat van het uit de SE-Richtlijn bekende begrip ‘deelnemende vennootschappen’, terwijl de Franse, Engelse en Nederlandse versies van de Tiende Richtlijn spreken van ‘fuserende vennootschappen’. Deze Duitse toevoeging is richtlijnconform. Ook de Europese wetgever had bij de eerste uitzondering de deelnemende vennootschappen voor ogen (zie hoofdstuk 3.5.3).

De memorie van toelichting vermeldt dat de eerste uitzondering zich naar verwachting regelmatig zal voordoen.1 Reden is dat de drempelwaarde van 500 werknemers gelijk is aan de in het DrittelbG geldende drempelwaarde.2

Welke arbeidskrachten voor de drempelwaarde als werknemers worden beschouwd, is afhankelijk van de rechtsvoorschriften en rechtspraktijken in de lidstaat waar de betreffende persoon werkzaam is (§ 2 Abs. 1 MgVG). In lijn met de Tiende Richtlijn heeft de Duitse wetgever gekozen voor een nationale invulling van het werknemersbegrip. Naar Duits recht omvat het werknemersbegrip de Arbeitnehmer en de Angestellte. De tekst van § 2 Abs. 1 noemt ook expliciet de leitende Angestellte, personen die in het kader van hun beroepsopleiding in de onderneming werkzaam zijn en thuiswerkers. Volgens Nagel blijkt uit de context van de bepaling en uit de verwijzing naar § 5 Abs. 2 Satz 2 BetrVG dat met het werknemersbegrip is gedoeld op de betekenis van het begrip in § 5 Abs. 1 BetrVG.3 Dit heeft tot gevolg dat ter beschikking gestelde werknemers niet relevant zijn voor het drempelvereiste indien de inlener als deelnemende vennootschap bij de fusie optreedt (vgl. hoofdstuk 4.3.3.1). Bij deze uitleg kan men vraagtekens plaatsen. Op basis van het Duitse nationale medezeggenschapsrecht genieten uitzendkrachten en gedetacheerden actief kiesrecht indien zij langer dan drie maanden werkzaam zijn in de door de vennootschap in stand gehouden onderneming. De eerste uitzondering heeft als doel de medezeggenschap te beschermen in de situatie dat meer dan 500 werknemers hierop recht hebben. Ook gedetacheerden en uitzendkrachten hebben onder omstandigheden recht op medezeggenschap. Dat maakt deze groep arbeidskrachten voor de drempelwaarde relevant (zie ook hoofdstuk 3.4.2).

Naast de drempelwaarde van 500 werknemers moet de deelnemende vennootschap zijn onderworpen aan een medezeggenschapsregeling zoals gedefinieerd in § 2 Abs. 7 MgVG. Aan deze voorwaarde is voldaan indien het DrittelbG, MitbestG of Montan-MitbestG op de vennootschap van toepassing is. Schubert en Behrens verdedigen dat de eerste uitzondering voorts vereist dat de medezeggenschap van werknemers wordt bedreigd.4 Een andere benadering zou Duitse vennootschappen de mogelijkheid bieden aan het strenge Duitse medezeggenschapsregime te ontkomen. De uitleg van de auteurs ontneemt iedere zelfstandige betekenis aan de eerste uitzondering. Feitelijk treedt de eerste uitzondering dan alleen in werking indien eveneens aan de tweede uitzondering en/of de derde uitzondering is voldaan. Dat verklaart niet dat deze uitzondering aan het einde van de onderhandelingen alsnog aan art. 16 lid 2 Tiende Richtlijn is toegevoegd. De reden was dat de lidstaten het belangrijk vonden dat vennootschappen met een bepaalde personeelsomvang én een medezeggenschapsregime altijd met hun werknemers moesten onderhandelen. Dat onder omstandigheden moet worden onderhandeld zonder een directe bedreiging voor de medezeggenschap is een logisch gevolg. Bovendien leidt de onderhandelingsplicht niet automatisch tot een lichter medezeggenschapsregime zoals de auteurs doen voorkomen. Daarvoor is nog altijd een dubbele gekwalificeerde meerderheid binnen de BOG vereist.